裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第779號刑事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第779號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉宗輝選任辯護人葉志飛律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第854號，中華民國100年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第1944
3號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉宗輝、 林智惠 （另案審理中）係夫妻，渠等明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第1級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟共同基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，自民國99年1
0月9日起，由林智惠藉附表所示門號等行動電話為聯絡工具，與欲購買毒品之人聯絡，嗣於如附表所示之時間、地點，由被告前往販賣如附表所示價額之第一級毒品海洛因予如附表所示之 張翰偉 、 劉慶森 等人。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第89號、30年上字第816號及32年上字第67號、76年台上字第4986號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。又犯施用毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，此觀之毒品危害防制條例第17條所定意旨自明。故為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之陳述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。又所謂之補強證據，雖不以證明全部犯罪事實為必要，惟仍須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，始足以當之（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前揭販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告之供述、證人劉慶森、張翰偉、 楊麒寶 之證述、指認照片、行動電話雙向通聯記錄、電話簿翻拍照片、扣案分裝袋、查獲照片及桃園縣政府警察局蘆竹分局偵查佐職務報告等為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊不認識劉慶森及張翰偉，未曾替林智惠交付海洛因予他人，亦未於公訴人所指上揭時、地，販賣海洛因予劉慶森、張翰偉等語。經查：
（一）證人劉慶森固於100年6月30日警詢時證稱：100年年初經由朋友介紹認識「大姊」，元月初撥打0000000000號電話給大姊，向大姊購買海洛因，最後一次是100年6月27日，依照她的指示到桃園縣○○鄉○○○○○路口交易，約有兩次，大姊告知渠「逗陣」會前往交易，也果真由一男子跟我交易云云（見偵查卷第16頁）；又於100年7月
7日警詢時證稱：我於100年6月1日22時許及100年6月8日22時30分至23時許，以電話聯絡林智惠表示欲購買6,000元海洛因，該2次係由被告前○○○鄉○○路統聯客運旁，將裝有海洛因之透明夾鏈袋交給我云云（見偵查卷第19頁），於同日檢察官偵查中稱：我與被告二次交易海洛因之日期，剛好隔一星期，均為星期三，分別為100年6月1日晚上10時許和100年6月8日晚上10時30分至11時許，該2次我都從淡水打電話給林智惠，林智惠指示我去南崁交流道等待，再由被告前來交易，交易之海洛因數量分別為1/8和1/4，價格為6,000元云云（見偵查卷第114頁），嗣於100年8月22日警詢時改稱：我與被告交易海洛因之時間，應該是100年5月25日晚上9時28分及100年6月12日晚上10時34分云云（見偵卷第223頁），於同日檢察官偵查中又翻異前詞稱：交易海洛因之價格為3,000元，因當時我對林智惠有欠款，遂於100年5月25日交付被告8,000元，100年6月12日交付被告7,000元（見偵卷第220頁）；又於原審審理中改稱：伊於100年8、9月撥打電話給林智惠購買海洛因時，其中有2次是林智惠請被告前來交付毒品，2次間隔2、3天或3、
4天，時間差不到一星期，該2次均購買6,000元量的海洛因，但因我尚積欠林智惠款項，故2次分別拿7,000元、8,000元給被告云云（見原審卷第225頁）。綜觀證人劉慶森前後指證被告交付海洛因之時間、數量、價格，就時間乙節，證人劉慶森於警詢中先稱：由被告前來交易海洛因之時間分別為100年6月1日、100年6月8日，2次相差剛好一星期云云；惟其後改稱：由被告前來交易海洛因之時間應為100年5月25日、100年6月12日云云，嗣於原審審理中更稱：被告2次前來交易之時間係在100年8、9月，2次間隔2、3天或3、4天，時間差不到一星期云云，前後所述時間已非一致，且其後所稱100年
5月25日、100年6月12日2次時間，間隔達17日，與其所述2次相隔不到一星期之情形顯不相符；就數量、價格乙節，證人劉慶森於警詢及原審審理中稱：我兩次各購買6,000元海洛因云云；於檢察官訊問時則先稱：2次購買之數量分別為1/8和1/4，價格為6,000元云云，後改稱：我兩次各購買3,000元海洛因云云，前後亦非一致。況證人劉慶森上開所述被告販賣海洛因之時間即100年5月25日、100年6月12日時間，均係經警比對證人劉慶森所述交易地點、行動電話雙向通聯記錄及基地台位置而來乙節，業據證人楊麒寶於檢察官偵查中證述明確（見偵卷第
211頁），顯見上開交易時間均非出於證人劉慶森本身記憶，且與其警詢所述有上開諸多不合之處，其所稱被告販賣海洛因之時間、重量、價格又均不一致，另所稱被告交付之海洛因亦未扣案，即難逕為不利被告之認定，被告是否確有證人劉慶森所證上開販賣海洛因行為，自非無疑。
（二）證人張翰偉固於警詢及檢察官偵查中證稱：我多次向林智惠購買1,000元量之海洛因，其中有一次林智惠表示會請她先生將毒品送過來，我於99年10月9日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○路○段土地公廟前，向前來交易之被告購買海洛因云云（見偵卷第27、28、214、219頁），並於警詢中指認被告即為附表編號1所表時、地，販賣海洛因給我之人，惟被告於原審審理中則稱：我於99年10月9日早上11點多有打電話給林智惠表示要購買海洛因，當日下午5時再打電話確認，晚上7點多確認交易時間及地點，之後我前往大坑路土地公廟，由一名男性交付1,000元之海洛因，我不確定該男子是否即為被告，我於偵查中稱林智惠表示會請其先生前來交易，係我的推測云云（見原審卷第230頁），已難認被告確係於附表編號1所示之時間，交付海洛因予證人張翰偉之人。再者，證人張翰偉於
100年7月10日最初警詢時，並未提及本件向被告購買海洛因之時間，嗣遲至100年8月18日警詢時，經員警提示行動電話通聯記錄及基地台位置後，始指出交易時間係在99年10月9日下午5時許等情，有警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第218頁），顯見上開交易時間係經警比對證人張翰偉所述交易地點、行動電話雙向通聯記錄及基地台位置而來，並非出於證人張翰偉本身記憶；況其前後指證向林智惠購買海洛因之期間，於警詢中先稱：我於100年2月8日第一次向林智惠購買海洛因，最後一次向林智惠購買海洛因係於100年3月初云云（見偵卷第26頁反面、27頁），後改稱：我於99年9月間第一次向林智惠購買海洛因，最後一次是99年11月間云云（見偵卷第30頁反面、31頁），前後所述向林智惠購買海洛因之時間迥異；又其於最初警詢時所稱向林智惠購買海洛因之期間為100年2月8日起至100年3月初，然其所稱由被告前來交易之99年10月
9日，顯非在上開其所稱向林智惠購買海洛因之期間內，與本件公訴人起訴所指被告販賣海洛因予證人張翰偉之時間不符。被告是否確有證人張翰偉所證上開販賣海洛因行為，亦非無疑。
（三）再依卷內行動電話通聯記錄（見偵卷第216、217頁）所示，固可證明證人劉慶森、張翰偉確有於附表所示之時間，多次以電話聯絡林智惠所使用之門號0000000000、0000000000號等情，然證人劉慶森、張翰偉均證稱上開門號係林智惠所使用，並非被告所使用，已難認上開通聯紀錄與被告有何關聯，實無從證明被告有於附表所示之時、地，前往交付海洛因予證人劉慶森、張翰偉。另證人林智惠於本院審理時證稱：扣案之3支行動電話為其所使用，因收訊不良，所以放在家裡等語。又自99年9月14日起至100年7月13日止期間，林智惠所使用之門號0000000000、0000000000號SIM卡，曾分別插入扣案之行動電話3支內使用等情，固有桃園縣政府警察局蘆竹分局偵查佐職務報告（見偵卷第232頁）在卷可參，惟查證人劉慶森指稱於10
0年5月25日、6月12日與林智惠所使用之門號0000000000號聯絡購買海洛因時，門號0000000000號SIM卡所插入之行動電話IMEI為000000000000000號，與扣案3支行動電話之IMEI分別為000000000000000、000000000000000、000000000000000號均不相符等情，亦有行動電話雙向通聯紀錄（見偵卷第217頁）在卷可稽，顯見林智惠所使用0000000000號行動電話門號於劉慶森指述之時間即100年5月25日、6月12日，均未插入扣案之3支行動電話內使用；自難依扣案之物品認被告有於附表所示之時、地，販賣海洛因予證人劉慶森。
（四）證人林智惠於本院審理時到庭證稱：不認識張翰偉，也不確定是否認識劉慶森，我沒有販賣海洛因給張翰偉、劉慶森。我也沒有交海洛因毒品給我先生，我對外人稱呼我先生是叫他「 阿輝 」，不會對人家說我先生是「逗陣」，因為我覺得那個稱呼是沒有名份的等語（見本院101年6月19日審判筆錄），是證人林智惠之證詞，亦不足為證人張翰偉、劉慶森前開指述之補強證據。
（五）至被告雖供稱：扣案行動電話、分裝袋及吸食器等物，均係其妻林智惠所有，然上開扣案物品均與公訴意旨所指被告販賣海洛因之構成要件事實並無關聯性，且上開扣案均非被告所有，亦不足證明被告有公訴人所指販賣海洛因予證人劉慶森、張翰偉之行為。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，自不足以證明被告有共同販賣第一級毒品之犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，原審經詳細審理後，認公訴人所提證據，不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無違誤，檢察官上訴，雖聲請傳喚證人林智惠，然證人林智惠之證詞對被告並無不利，自難使本院形成被告有上開犯行之心證，應維持被告無罪之判決。本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國101年7月10日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官謝文傑中華民國101年7月10日┌───────────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬───┬────────┬───────────┬────────┬────┬─────┤│編號│購毒者│販毒時間（民國）│販毒地點│毒品種類及金額│販毒者│聯絡電話││││││（新台幣）│││││││││││├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┤│││││││0000000000││││││││（林智惠）││01│張翰偉│99年10月9日17時│桃園縣○○鄉○○路○段│海洛因，1包，1,0│林智惠│（劉宗輝）││││11分│旁土地公廟│00元。│劉宗輝│↑↓││││││││0000000000││││││││（張翰偉）│├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┤│││100年5月25日21時││││0000000000││││28分││││（林智惠）││02│劉慶森├────────┤桃園縣○○鄉○○路統聯│海洛因，1包，3,0│林智惠│（劉宗輝）││││100年6月12日22時│客運旁│00元。│劉宗輝│↑↓││││34分││││0000000000││││││││（劉慶森）│└──┴───┴────────┴───────────┴────────┴────┴─────┘