裁判字號：臺灣高等法院101年上字第71號民事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度上字第71號上訴人 曾羽凱 訴訟代理人 湯其瑋 律師被上訴人全面起飛餐飲顧問有限公司法定代理人 林寶珠 訴訟代理人 吳瑞堯 律師
周思傑 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年10月31日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3032號第一審判決提起上訴，本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應㈠給付上訴人新台幣壹拾肆萬元，及自民國100年7月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡返還上訴人票號077230號，面額新台幣陸拾萬元本票乙紙。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔45%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人 祝淳 於民國（下同）101年2月3日變更為林寶珠，有公司變更登記表可稽（見本院卷第59頁），林寶珠聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造前曾簽訂加盟合約書（下稱系爭加盟合約），由上訴人成為被上訴人台中地區之加盟店，並約定加盟期間自97年4月27日起至100年4月27日止，共計3年；上訴人在簽約時應給付被上訴人開店加盟金新台幣（下同）25萬元、履約保證金30萬元現金及60萬元本票，暨按月繳交2萬元之權利金等；上訴人已向被上訴人給付上開加盟金、自97年7月至99年8月止計26期之權利金53萬9,000元，暨30萬元現金與票載金額為60萬元之商業本票乙紙（票號：077230，下稱系爭本票）作為履約保證金。詎被上訴人於99年9月3日寄發存證信函謂上訴人自99年2月起拒向被上訴人購買烤肉粉；另自同年7月起，拒向被上訴人購進湯料；且因上訴人展示、銷售自製或非屬被上訴人供應之商品而違反系爭加盟合約，在未有任何事前警告、催告及對上開違約事由已達所謂「情節重大」之舉證下，即逕向上訴人表示終止系爭加盟合約、沒收履約保證金、拆除被上訴人企業識別系統之軟硬體與設備，造成上訴人營業上之重大損害。對此，上訴人否認有上開違約情事，並主張被上訴人逕行終止系爭加盟合約，不符該合約第3條第6項、第8條第5項、第12條第3項、第13條第3項及第15條等相關終止約定，蓋系爭加盟合約第8條第1項約定並未「強制」上訴人須「定期定額」或是「於一定期間內須向被上訴人訂購一定數量以上原物料」，且被上訴人並未提供任何進貨明細表，僅有「湯、辣料與烤肉粉叫貨單」，與約定之進貨明細表顯有差異；又被上訴人所提供之辣料常有頭髮，甚至玻璃等雜物摻雜其內，顯對衛生與顧客安全有危險之虞，而烤肉粉經火烤後呈現白色狀，品質亦有疑慮，經上訴人多次反應卻遲未有具體改善；另依系爭加盟合約第3條第4項約定，上訴人應販售被上訴人所提供及日後新增之商品及物品，並使用被上訴人所訂定之訂貨手冊或表格，實則被上訴人未向上訴人提供任何新增商品及物品之資訊，亦未提供任何訂貨手冊；再依同合約第4條第3項、第12條第1項約定，被上訴人對上訴人之經營有督導、促進業績及營業品質，並統籌辦理廣告規劃、促銷及企業形象相關活動之責，惟被上訴人從來未曾履行，已有民法第227條第1項關於債務不履行所稱之可歸責事由。此外，自99年11月起至100年4月，被上訴人已在其網站自行移除上訴人位於台中市南屯區之加盟店（台中市政店）資訊，造成上訴人之市場廣告利益受損；又被上訴人提供之叫貨單並不足以達到其在網站廣告所宣稱可完成101種菜色之效果，對上訴人之加盟權利已受有鉅大損害，亦對上訴人有債務不履行之情事，上訴人已於99年9月21日委由律師發函催告被上訴人依約履行，迄今未獲置理。爰依民法第227條第1項準用第254條規定，對被上訴人主張因其債務不履行而解除系爭加盟合約，並以起訴狀之送達為解除系爭加盟合約之意思表示，另依民法第259條、系爭加盟合約第2條第6項請求被上訴人應給付上訴人108萬9,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息暨系爭本票。
三、被上訴人則以：依系爭加盟合約第8條第3項約定，上訴人於加盟期間不得於加盟店展示銷售其自製或非屬被上訴人供應之商品，倘違反該約定並查明屬實者，被上訴人即得沒收履約保證金，並逕行終止加盟合約；而依兩造間之銷貨明細表觀之，上訴人自99年2月份起即拒絕向被上訴人購進烤肉粉，另自同年7月份起，進而拒絕向被上訴人購買湯料及醬料；然依上訴人於99年1月至99年6月間，向被上訴人進貨湯料部分之數量與其同期之營業額相互對照比較下，應僅足以使用至99年6月間，至多到同年7月間，絕無上訴人所謂向被上訴人訂購之原物料充足之情形，且上開烤肉粉、湯料及醬料乃經營火鍋及烤肉店必要之原物料，於上訴人不再向被上訴人購進上開原物料後，仍繼續經營加盟店，依其所述99年11月至100年4月間之每2個月銷售額，尚分別有470萬1,124元、445萬5,095元及356萬3,276元，顯見其應有銷售自製或非屬被上訴人供應商品之情形，而此項約定條款並無須事先為警告罰款之措施，亦無須違約事由已達所謂「情節重大」，故被上訴人自得於99年9月3日以存證信函終止系爭加盟合約，並沒收上訴人所繳交之履約保證金。另外，系爭加盟合約業經被上訴人以意思表示終止，上訴人自99年9月份起，即不得再以被上訴人加盟店之名義繼續營業，惟上訴人仍沿用至100年4月份，則被上訴人亦得對上訴人請求侵權行為損害賠償，並以所持系爭本票對上訴人主張權利。此外，姑且不論系爭加盟合約是否經被上訴人於99年9月3日以存證信函終止，依該合約第22條約定之合約期間係自97年4月27日起至100年4月27日止為期3年，則系爭加盟合約至遲在100年4月27日即因期間屆滿而消滅，上訴人仍遽以起訴書之送達對於已不存在之合約為解除之意思表示，顯然無理由等語，資為抗辯。
四、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人108萬9,000元，及自100年6月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應返還系爭本票；㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔；㈤請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴費用由上訴人負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人曾與被上訴人簽訂系爭加盟合約，雙方間成立「鍋大
爺」加盟法律關係，上訴人成為被上訴人台中地區之加盟店，兩造約定：加盟期間自97年4月27日起至100年4月27日止，共計3年；上訴人在簽約時應給付被上訴人開店加盟金25萬元、履約保證金30萬元現金及60萬元本票，暨按月繳交2萬元之權利金。上訴人已依系爭加盟合約給付被上訴人25萬元、自97年7月至99年8月止計26期之權利金53萬9,000元、履約保證金30萬元及系爭本票。
㈡被上訴人於99年9月3日向上訴人寄發存證信函，終止與上訴人間之系爭加盟合約。
六、本件爭執重點:㈠上訴人得否依民法第227條第1項準用第254條規定解除契約？㈡被上訴人得否依系爭加盟合約第8條第3項約定終止契約？㈢系爭契約期滿後，上訴人得否請求返還履約保證金？㈣被上訴人得否就其對上訴人自99年9月3日起至100年4月27日止之權利金債權16萬元主張抵銷？
七、上訴人不得依民法第227條第1項規定準用第254條解除系爭契約:
㈠上訴人於本院僅就:⑴被上訴人並未依系爭加盟契約第8條第
1項盡其供貨之義務；⑵被上訴人提供之湯料、辣料、烤肉粉有瑕疵之不完全給付為爭執，其他事項業不爭執（見本院卷第109頁），合先敘明。
㈡被上訴人已依系爭加盟契約第8條第1項盡其供貨之義務，上訴人不得據此解除契約:
⑴上訴人主張:被上訴人未依約提供101種菜色云云。惟為被上
訴人所否認。查:系爭加盟合約並無被上訴人應提供101種菜色之記載，為上訴人所不爭執（見本院卷第110頁、原審卷第8-10頁），上訴人雖主張:被上訴人之官方網站說有提供101種菜色云云，但該網站之廣告係對外營業招攬顧客之廣告，而非針對加盟店之廣告，為兩造所不爭執（見本院卷第110頁），故該廣告自無從納入契約，而為系爭契約之內容，被上訴人不負提供101種菜色之義務。
⑵系爭加盟合約第8條第1項：「乙方（即上訴人）開店營運所
需商品及原物料等，須由甲方（即被上訴人）統一或指定配合的協力廠商採購，甲方所提供之進貨明細表如附件」，兩造對於系爭加盟合約並無附件之進貨明細表乙事，並不爭執（見本院卷第109頁），既無附件，被上訴人自未承諾提供101種菜色。是上訴人主張:被上訴人其後所提供之「湯、辣料與烤肉粉叫貨單」，與系爭加盟合約約定之進貨明細表顯有差異，被上訴人有債務不履行情事云云，尚屬無據。
㈢上訴人不得以被上訴人提供之湯料、辣料、烤肉粉有瑕疵，主張解除系爭契約:
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第227條第1項、第229條第2項前段、第254條定有明文。故給付無確定期限之給付遲延如欲解除契約，應經2次催告程序。
⑵上訴人主張被上訴人所供應之辣料常有頭髮甚至玻璃之雜物
參雜其內，烤肉粉經塗抹肉片經火烤後會呈現白色狀，與正常反應偏紅色有異，被上訴人雖經上訴人多次反應後卻遲未有具體改善云云。惟為被上訴人所否認:經查，證人 周逸婷 證稱：「…叫來的貨第一年有出現小瑕疵，如辣醬中有頭髮，我們可以克服，就是把整包丟掉。我印象中丟掉2、3包。
第二年98年1月到12月比較嚴重，有燈泡尾端的金屬，但只有一次，辣醬裡面有頭髮，整年有三到五次，另有一次有兩包辣醬整個發酵膨脹，像氣球一樣，發現有頭髮貨膨脹的辣醬有7、8包。有向被上訴人公司反應，但被上訴人只回答會向廠商反應，並稱如果屬實，可以退換貨。我有反應過兩三次，因為客人有投訴貨員工有看到，但被上訴人公司不承認有頭髮，因廠商說她們製作時工人都會戴頭套，沒有全部准換貨，只有多寄1、2包一次。99年還是有頭髮問題，但比較少了，應該只有一次。…高湯、烤肉粉沒有頭髮或是雜物，但烤肉粉只有一次發現有塑膠袋碎碎的東西，但我沒有反應，因為挑出來就可以了。但客人反應口味有改變，變鹹，就不敢用那麼多，但被上訴人公司說口味沒有變」云云（見原審卷第75頁反面）。惟證人周逸婷係上訴人之店長，有利害關係，其不利被上訴人之證言，證明力薄弱；有利被上訴人之證言，證明力較強。依上訴人所主張之辣醬瑕疵，其數量不多，而解約前上訴人僅向被上訴人反應商品有上開瑕疵，但並未就此有瑕疵之商品，定相當期限催告被上訴人辦理退貨或換貨，為上訴人所自承（見本院卷第118頁），且依證人周逸婷證言，被上訴人曾於98年間就有瑕疵之產品，多寄
1、2包給上訴人之情形觀之，該不完全給付之情形並曾補正，揆諸前開規定，上訴人未定期催告被上訴人補正有瑕疵之商品，被上訴人亦無逾期仍未補正之情形，則被上訴人並無給付遲延情事，上訴人既未催告，其依民法第227條第1項規定準用第254條解除系爭加盟合約，並請求回復原狀，自屬無據。
㈣綜上，上訴人不得依民法第227條第1項規定準用第254條解除系爭契約。
八、被上訴人於99年9月3日以存證信函終止系爭加盟合約，並不發生終止合約之效力:
㈠系爭加盟合約第8條第3項：「...乙方（即上訴人）不得於
加盟店展示、銷售乙方自製或非屬甲方（即被上訴人）供應之商品。乙方違反本項約定經查明屬實者，甲方得沒收履約保證金，並逕行終止本合約，乙方絕無異議」，上訴人否認有違約之情事，並主張:「我們平常有按時進貨，到了終止契約的那一年度，我們有針對消費者的口味，對被上訴人所提供的湯料我們有做調整。被上訴人有基本湯底要我們自己製作，基本湯底是被上訴人教導上訴人，由上訴人自己去調配，上訴人在後期有將被上訴人所提供的湯料、辣醬等湯頭的調味做一個更改，這些更改並沒有變更到基本的湯頭，就是變更鹹淡的濃度，並無加其他的東西」等語（見本院卷第74頁）。
㈡加盟期間被上訴人供應上訴人之商品為高湯、烤肉粉及辣醬
，此為兩造所不爭執。被上訴人並無直接證據證明上訴人違約，而以上訴人每月之用量推論上訴人銷售自製或非屬被上訴人供應之商品，惟上訴人調整湯頭鹹淡之濃度，並非「銷售自製或非屬被上訴人供應之商品」，自未違約。被上訴人之推論，其證明力薄弱，不足以證明上訴人曾經銷售自製或非屬被上訴人供應之商品。
㈢被上訴人自認曾暗中派人調查試吃，結果上訴人湯頭一樣（
見本院卷第74頁），亦即並未發現上訴人使用他家湯頭，適足證明上訴人並未違約。
㈣綜上，被上訴人之推論並不足以證明上訴人銷售自製或非屬
被上訴人供應之商品，被上訴人自不得終止契約，並沒收履約保證金。
九、系爭契約期滿後，上訴人得依系爭加盟合約第2條第6項約定請求返還履約保證金30萬元及60萬元本票；被上訴人就其對上訴人自99年9月3日起至100年4月27日止之權利金債權16萬元得主張抵銷:
㈠系爭契約既已期滿，上訴人並無違約情事，上訴人依系爭契
約第2條第6項約定，請求返還履約保證金30萬元及60萬元本票，即屬有據。
㈡自99年9月3日起至100年4月27日止，上訴人有16萬元之權利
金尚未繳納，為兩造所不爭執。系爭債權已屆清償期，被上訴人依民法第334條規定主張抵銷（見本院卷第119頁），即屬有據。上訴人雖主張:被上訴人停止供應材料，上訴人不須繼續給付權利金云云。惟查:上訴人自認繼續使用被上訴人鍋大爺商標到100年4月27日（見本院卷第119頁），依系爭契約第2條第5項約定即應按月給付權利金；至於被上訴人如未提供材料，係屬是否債務不履行問題，不影響被上訴人請求上訴人給付權利金之權利，併予指明。
㈢綜上，上訴人依系爭契約第2條第6項約定，請求返還履約保證金14萬元（30萬元-16萬元）及60萬元本票，即屬有據。
十、綜上所述，上訴人依系爭加盟合約第2條第6項約定，請求被上訴人給付14萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年7月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨返還上訴人票號077230號，面額60萬元本票乙紙，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國101年7月10日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官陳雅玲法官方彬彬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年7月10日
書記官劉瑗