裁判字號：臺灣新北地方法院98年勞訴字第6號民事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決原告丁○○
丙○○甲○○上一人法定代理人辛○○共同訴訟代理人 劉師婷 律師複代理人 沈以軒 律師
庚○○被告統昇工程有限公司法定代理人壬○○訴訟代理人 唐迪華 律師
乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣玖拾貳萬貳仟肆佰玖拾伍元及自民國九十八年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾貳萬貳仟肆佰玖拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原本請求被告給付新臺幣（下同）604,800元及法定遲延利息，後原告於民國98年6月4日變更請求被告應給付之金額為924,000元及法定遲延利息，此係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應准許之，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告之父親 張錫錦 （下稱張錫錦）自96年8月1日起，受僱於被告公司。97年6月6日原告之父張錫錦與友人前往看工地時意外墜樓身亡（原證2），事後原告等欲依修正前勞工保險條例第63條規定，以張錫錦子女身分請領喪葬津貼、遺屬津貼時（原證3），赫然發現原告之父張錫錦於96年8月任職，被告公司竟遲至同年10月2日始為之投保勞工保險，卻又在未經原告之父張錫錦同意下，於96年10月25日違法將之退保（原證4），卻仍按月自原告之父張錫錦薪水中扣除勞保費用。被告公司上開違法退保行為，致使原告等無法請領上開勞工保險相關津貼。雖被告公司辯稱退保係經原告之父張錫錦要求，然未見其舉證以實其說。嗣後，原告等曾於97年10月28日向台中縣勞資關係協會申請協調（原證5），97年11月17日下午進行勞資爭議協調時，被告公司會中允諾將於97年12月8日給予原告等滿意之答覆（見原證1），惟迄今未見被告公司有任何置理。
（二）按凡年滿十五歲以上，六十歲以下之受僱於僱用五人以上公司、行號之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼五個月。遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姐妹者，並給與遺屬津貼；其支給標準，依左列規定：一、參加保險年資合計未滿一年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給十個月遺屬津貼。二、參加保險年資合計已滿一年而未滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給二十個月遺屬津貼。三、參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給三十個月遺屬津貼；投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以2倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，修正前勞工保險條例（下稱勞保條例）第6條第1項第2款、第63條、第72條第1項分別定有明文。又「所稱平均月投保薪資，係按被保險人發生保險事故之當月起前六個月之月投保薪資合計額除以六計算」，臺灣高等法院臺中分院86年度保險上字第13號判決參照，合先敍明。
（三）張錫錦與被告公司間存在勞動基準法所規範之勞雇關係：
1、按「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。
六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」，此勞動基準法（下稱勞基法）第2條第1、2、6款分別定有明文；復按「又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：(一)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。」（最高法院92年度台上字第2361號判決參照）。
2、查張錫錦自96年8月1日起至97年6月6日止，確實受僱於被告公司，期間依被告公司所指示之時間、地點至各工地親自提供勞務，工資則按日計酬，每日1,700元，且每月薪資均由被告公司核算後，匯款至原告甲○○之帳戶中（張錫錦指定匯款至次女之金融帳戶，無法證明有債務問題，此部分原告等否認，被告公司應舉證以實其說，見被告公司民事答辯狀第3頁），亦為被告公司所自承（見被告公司民事答辯狀第2頁、被證2、被證3），既然被告公司係依張錫錦工作天數及加班時數按月計算薪資，且將核算後之薪資匯款至張錫錦指定帳戶，足證張錫錦非為自己之營業勞動，而係從屬於被告公司，為被告公司勞動以獲致工資，是張錫錦與被告公司間有經濟從屬性。
3、又「…至於勞動契約，是否與民法上有名之勞務契約：承攬、委任、僱傭等何一契約內涵相符甚或兼而有之，均無涉。要判斷是否為勞動契約，其最大特色為「從屬性」，學說上認為從屬性具有下列意涵：1.人格上從屬性：此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，亦不能自行決定提供勞動力之場所、設備，或任意聘用助手，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定。人格上從屬性之重要特徵在於：指示命令權，已經發展成為一種規範形式（我國勞基法稱為工作規則），內容甚為廣泛，舉凡企業之管理規則，勞動力之通盤調配，工作職場，工時、工作地點、工作方法及程序，勞務受領者享有懲戒權等皆在內。…」（臺灣高等法院96年度勞上字第6號判決參照）。查張錫錦任職被告公司期間，工作地點、時間均係由被告公司決定，且被告公司均以考勤表，監督張錫錦之上、下班時間及出缺勤狀況，參照前揭臺灣高等法院96年度勞上字第6號判決意旨，被告公司對於張錫錦有指揮監督關係。
4、又被告公司雖以張錫錦得決定是否上工，抗辯其對於張錫錦無指揮監督關係，然所謂人格從屬之指揮監督，係指勞工於提供勞務期間，須受雇主支配，至於勞工未提供勞務期間，自無受雇主支配之理。97年5月5日被告公司並無指示張錫錦上工，張錫錦自得與友人外出，被告公司如何能以此率稱對於張錫錦無指揮監督關係（見被告公司民事答辯（二）狀第2頁）？再者，被告公司於民事答辯狀第
2頁中，已自承其經營模式係先承接工程，再指示工頭連絡工人上工，是如何能將張錫錦未上工打卡之期間，逕稱係張錫錦決定不接受工作，進而認其與張錫錦間無勞基法上之僱傭關係？且被告公司對於其所雇用之勞工，得任意支配渠等之工作時間、天數及上工與否，是張錫錦及訴外人 許銘揚 、 丁德來 、戊○○等四人之工作天數均不一致（見被證1及被證8），倘許被告公司以此否認其與所雇用之勞工無指揮監督關係，無異使被告公司得以此為由，剝奪其所僱用勞工適用勞基法及相關保護勞工法令之機會，將使勞基法及相關保護勞工法令之立法意旨蕩然無存。
5、復參照臺灣高等法院92年度上易字第764號判決：「1、 張正忠 自八十八年七月間至九十年一月九日，每月在上訴人公司上班日數最少為十九日，最多達二十七點五日，有上訴人提出之點工卡可按。又張正忠於八十九年一月至十二月於上訴人公司領取薪資所得五十八萬三千元，亦有上訴人公司開立之扣繳憑單可稽。2、證人 張敏榮 於本院結證…、「（問： 暐翔 與你們如何算薪水？）領日新，有工作才算錢，通常半個月領一次，都是按實際工作天數算。」、「我與他（張正忠）只是同事，不是很熟悉，張正忠也是做水電，有時同一工地，有時不同，他也是跟著 暐祥 跑。」、…。3、依上所述，張正忠係於上訴人之指示及監督下從事工作，獲致工資，其與上訴人間自為僱傭關係，上訴人辯稱張正忠與其為承攬代工之性質，顯與事實不符。…。又張正忠死亡前一年每月均有十九日至二十七點五日之時間在上訴人公司工作，其即非勞保條例所稱之「無一定僱主之勞工」。上訴人即有依勞保條例第六條規定為張正忠投保勞保之義務。」之意旨，張錫錦與被告公司間確有僱傭關係，被告公司所辯顯屬無稽。
6、況且，即使張錫錦不接受工作，亦非由張錫錦指派第三人代其提供勞務，而係由被告公司另覓工人，益明張錫錦須親自履行其與被告公司間之勞動契約，核與前揭最高法院92年度台上字第2361號判決揭示之勞動契約特徵：「親自履行，不得使用代理人」相符。且前開特徵並非係以勞工所提供之勞務是否具替代性為判斷標準，而係以勞工得否委請代理人代為提供勞務為判斷標準，被告公司以張錫錦所提供之勞務有替代性認其與張錫錦無僱傭關係（見被告公司民事答辯（二）狀第3頁），顯係誤解前開特徵之定義，其辯稱自無足採。又96年10月份至97年元月份間，張錫錦均規律出勤工作，其中96年10月份更係依被告公司指示之時間、地點，進行中龍公司之擴建工程，足見被告公司對於張錫錦確實有指揮監督關係，參照前揭最高法院92年度台上字第2361號判決、臺灣高等法院92年度上易字第
764號及96年度勞上字第6號判決之意旨，張錫錦與被告公司間因有人格及經濟上從屬，以及張錫錦須親自履行勞動契約，並藉以獲取被告公司所給付之工資等特徵以觀，張錫錦與被告公司間有勞動基準法所規範之勞雇關係存在。
（四）張錫錦為勞工保險條例第6條第1項第2款規定之適用對象，被告公司有為張錫錦強制投保勞工保險之義務：
1、按凡年滿十五歲以上，六十歲以下之受僱於僱用五人以上公司、行號之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，此勞保條例第
6條第1項第2款定有明文。
2、承前，張錫錦與被告公司間既存有勞基法所規範之勞雇關係，且參照被告公司民事答辯狀被證2之內容，被告公司每月均係以匯款方式作為薪資之給付，且匯款人數高達20人，是與被告公司間有經濟上從屬關係之勞工，顯然已逾
5人，被告公司自屬勞保條例第6條第1項第2款所規定之公司，依法自應有為張錫錦投保勞工保險之義務。
3、又雖被告公司以無法強制張錫錦工作，並援引臺灣臺中地方法院89年度中簡字第3480號民事判決，認張錫錦為「部分工時勞工」且非「經雇主輪派定時到工者」，被告公司無為張錫錦投保勞工保險之義務（見被告公司民事答辯狀第3～5頁）云云，為本件答辯。惟，被告公司既於民事答辯狀第2頁中，自承其經營模式係先承接工程，再指示工頭連絡工人上工，足見張錫錦未上工打卡之天數，係因被告公司無承接工程，致無法指派所屬勞工施作工程，而非張錫錦之時間無法配合遂拒絕工作。再者，張錫錦係受被告公司指示，按時至指定地點工作，且96年10月份至97年元月份間，均有規律出缺勤（見被告公司民事答辯狀被證1），顯非係利用閒暇時間才配合被告公司從事工作，且其中96年10月份更係受被告公司指示進行中龍公司擴建工程，其餘月份則進行被告公司所承接之其他工程，顯係受被告公司輪派定時到工，與上開臺灣臺中地方法院89年度中簡字第3480號民事判決之案例事實不同，該判決無適用之餘。況且，勞工保險是在職保險，其適用對象為實際從事工作並獲得報酬之勞工，縱然張錫錦為部分工時勞工（假設語，原告等否認之），其仍係實際為被告公司從事工作以獲得報酬，被告公司當有為其投保勞工保險之義務，是張錫錦當為勞工保險條例第6條第1項第2款規定之適用對象，無庸置疑，復參照前揭臺灣高等法院92年度上易字第764號判決意旨，被告公司有為張錫錦強制投保勞工保險之義務。
（五）被告公司應依民法第184條第2項及勞保條例第63條、第72條第1項規定，給付原告等喪葬津貼及遺屬津貼共924,
000元:
1、平均月投保薪資：按「前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；…」、「本條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準；…」，此勞工保險條例第14條第1項前段及勞工保險條例施行細則第27條第1項分別定有明文；又「所稱平均月投保薪資，係按被保險人發生保險事故之當月起前六個月之月投保薪資合計額除以六計算」（臺灣高等法院臺中分院86年度保險上字第13號判決參照）、「惟按加班費乃雇主延長工作時而給付勞工之對價，屬勞工因工作獲得之報酬，並具經常性給與，性質為勞基法第二條第三款所稱工資。」（最高法院民事判決93年度台上字第913號判決參照），復參照被告公司民事答辯狀第2頁、被證1第3～8頁及被證2第5頁之內容，即知張錫錦每日工資為1,700元，每日工作時間為早上7時至下午4時30分，加班則以每小時260元計算，則張錫錦97年6月6日死亡前六個月之工資數額如下：
（1）97年6月份（見被證1第9頁）：自97年6月1日至97年6月5日，上班1.8天，加班0.5小時，共3,190元。
（2）97年5月份（見被證1第8頁）：上班16.45天，加班20小時，是5月份收入為16.45天×1,700元＋20時×260元＝33,165元。
（3）97年4月份（見被告民事答辯二狀第4頁）：上班15.65天，加班49小時，是4月份收入為15.65天×1,700元＋49時×260元＝39,345元。
（4）97年3月份（見被證1第6頁）：上班0.55天，加班0小時，是3月份收入為0.55天×1,
700元＋0時×260元＝935元。
（5）97年2月份（見被證1第5頁）：上班4天，加班2小時，是2月份收入4天×1,700元＋
2時×260元＝7,320元。
（6）97年1月份（見被證1第4頁）：上班16.55天，加班20.5小時，是1月份收入16.55天×1,700元＋20.5時×260元＝33,465元。
（7）96年12月份（見被證1第3頁）：自96年12月6日至96年12月31日，上班19天，加班9小時，共34,640元。
（8）綜前，張錫錦死亡前六個月之平均薪資為25,343元（計算式：3,190＋33,165＋39,345＋935＋7,320＋33,465＋34,640/6＝25,343），參酌勞工保險投保薪資分級表之標準（原證6），張錫錦之月薪總額在25,200元以上，投保薪資屬第11級，應以26,400元為月投保薪資。
2、喪葬津貼及遺屬津貼之計算：
（1）查「被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼五個月。遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姐妹者，並給與遺屬津貼；其支給標準，依左列規定：一、參加保險年資合計未滿一年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給十個月遺屬津貼。二、參加保險年資合計已滿一年而未滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給二十個月遺屬津貼。三、參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給三十個月遺屬津貼。」，此修正前勞工保險條例第63條定有明文，是原告等得請求按平均月投保薪資計算之
5個月喪葬津貼，共計132,000元（26,400元×5＝132,000元）。
（2）今張錫錦勞工保險投保年資至少為4年129日（見原證4），依前揭修正前勞工保險條例第1項3款規定，原告等得請求按平均月投保薪資計算之30個月遺屬津貼，共計792,000元（26,400元×30＝792,000元）。
（3）綜前，被告公司應給付原告等喪葬津貼132,000元、遺屬津貼792,000元，總計924,000元（計算式：132,000＋792,000＝924,000）。
（六）聲明：
1、被告應給付原告924,000元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
2、原告等願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）原告三人之父張錫錦與被告公司間並無僱佣關係存在：
1、按所謂勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞動基準法第二條第一款定有明文。而「僱傭關係有無之判定標準，應以『人格之從屬』、『勞務之從屬』、『勞務之對價』及其他法令之規定以決定之，有行政院勞工委員會88年台勞資2字第0049975號函可資參考……..」臺灣高等法院96年度台上字第428號判決亦有明文（參附件一、二）。另依輔大法研所副教授 邱駿彥 於所著「勞動基準法上勞工之定義－台灣台中地方法院七十五年度訴字第五０二六號判決評釋」認，對於否得為勞動基準法上之適用對象，即是否具有勞工性之判斷時，依一般則以勞務型態是否為「指揮監督下勞動」及所獲致之工資是否具有「勞務對價性」為要素，就指揮監督下勞動之判斷標準有四：１.對雇主所為工作指示是否有承諾與否之自由：有拒絕雇主為具體的工作指示之自由者，難謂從屬於他人提供勞務。２.業務遂行過程中有無雇主之指揮監督：業務內容與遂行方法必須接受雇主指揮命令者，為判斷指揮監督關係存在之重要基本要素。３.拘束性之有無：工作場所及工作時間是否被指定與管理，為判斷指揮監督關係之基本要素。４.代替性之有無：是否得以他人代替本人提供勞務，或本人是否得依自己判斷使用助理等因素，並非指揮監督關係之唯一判斷基準。但勞務提供具有替代性者，得為否定指揮監督關係之基本要素（參附件三，節錄自中華民國勞動法學會所編「勞動法裁判選輯（二）」第96及97頁）。
2、查本件原告三人之父張錫錦係板模工，原告公司承接工程後，會告知工頭，由工頭聯絡平日配合之板模工，看其是否有空上工，每日工資為1,700元，每月結束後，會依各名工人實際上工天數及時數計算報酬後，以匯款方式給付之。職故，張錫錦有權決定是否接受工頭之上工要約，其有事無法上工，或臨時有事者，亦不以工作一整天為必要，其每個月之上工日數及報酬均不固定，此部分有原告三人之父張錫錦之上工紀錄表（即考勤表，參被證一）及報酬匯款之存款單可稽（被證二）。
3、另，由張錫錦死亡日期97年6月6日係「星期五」，而其?與友人察看其他工地時，以致發生意外墜樓身亡（參原告起訴狀第二頁第五行至第六行），由此可知，被告公司對於張錫錦並不存有指揮監督關係。
4、再因張錫錦因本身債務問題，故要求被告公司將其每月報酬匯入其女「甲○○」之帳戶，而非其自身之帳戶，張錫錦並簽有「薪資匯款切結書」可稽（參被證三），此節併予陳明。
5、又張錫錦本即非被告公司之員工，與被告間更無勞動契約存在，96年10月2日被告公司之所以會替張錫錦加保勞工保險，係因被告公司取得中龍公司之承包商，宏成公司之下包工程（中龍擴建工程），而中龍公司要求進場之工人必須具有勞工保險且接受「進廠安全衛生教育講習」課程後，始可發給「出入管制卡」。因此，被告公司在取得張錫錦等人之同意後，於96年10月1日為該批工人集體加保（參被證四），渠等於96年10月2日完成「進廠安全衛生教育講習」課程（參被證五）並取得出入管制卡後，即集體要求退保，蓋因渠等本即非被告公司之員工，渠等亦不願負擔勞保費用，故被告公司於96年10月25日為渠等集體退保（參被證六），此節有同為該案工人之「許銘揚」等及工頭「戊○○」可為證明。
6、綜上所陳可知，被告公司並無強制張錫錦接受工作之權，張錫錦得依其自身時間及客觀狀況決定是否承接工作，享有承諾與否之自由，若其不接受，工頭自會找其他人代替之，其勞務之提供明顯具有替代性，職故，依上開判決及學者見解所示，被告公司與張錫錦間自非僱傭關係，原告等之主張並無理由。
（二）退萬步言，原告三人之父張錫錦與被告公司間僅屬「從事部分工時，但並非『經雇主輪派定時到工者』」之關係，被告公司並無為其投保之義務：
1、再按勞動基準法第二條第一款對於「勞工」所為之定義為「受雇主僱用從事工作獲致工資者」，其並未特別區分全時間勞工與部分工時勞工。勞動基準法中唯一涉及部分時間工作規定為該法施行細則第十三條之規定：「勞工工作時間每日少於八小時者，除工作規則、勞動契約另有約定或另有法令規定者外，其基本工資得按工作時間比例計算之。」而依臺灣臺中地方法院91年度勞簡上字第19號判決所示：「被上訴人係正職人員,並非部分工時人員，此觀諸被上訴人薪資明細表上之工作時數及日數自明，是依勞動基準法第二十一條之規定，上訴人安泰保全公司發給之工資自不得低於一萬五千八百四十元。蓋部分工時人員之工作時間可自行選擇安排，其餘時間仍可善加利用，是每月工資如低於一萬五千八百四十元，尚無違法之可言。」（參附件四）及臺灣桃園地方法院民事簡易庭95年桃簡字第11號判決所示：「原告於上揭時期扣除新曆年、春節假期等例假日後，每月工作日數均不固定，有部分月份工作日數甚至不足10日，且係按日領取薪資，況每月份平均工資各為90年度1萬894元、91年度8203元、92年度7420元，均低於法定每月基本工資，足徵原告係按日計薪之部分工時勞工無訛。」（參附件五）可知，我國實務見解有關部分工時勞工之定義，有下列之認定標準：（１）每月工作日數不固定；（２）按日或按時計薪；（３）每月工資低於基本工資；（４）工作時間可自行選擇安排，其餘時間仍可善加利用。
2、行政院勞工委員會所發布之「僱用部分時間工作勞工參考手冊」（參附件六）則對部分工時勞工有較明確之定義，該手冊定義「部分工時勞工」為「其工作時間，較該事業單位內之全時勞工工作時間（通常為法定工作時間或企業所定之工作時間）有相當程度縮短之勞工，其縮短之時數，由勞雇雙方協商議定之。」該手冊第七條更規定：「（一）凡受僱於僱用勞工五人以上事業單位之部分時間工作勞工，如經雇主輪派定時到工時，應依勞工保險條例第六條規定由雇主辦理加保。（二）受僱於僱用勞工未滿五人之事業單位之部分時間工作勞工，如經雇主輪派定時到工時，得自願加保，惟該單位如已為所屬勞工申報加保者，其僱用之部分時間工作勞工，亦應辦理加保。（三）部分時間工作勞保被保險人之薪資報酬未達基本工資者，其勞保投保薪資得依照勞工保險投保薪資分級表規定有關職業訓練機構受訓者及童工適用之投保薪資等級申報。」由此可知，不論部分工時勞工係受僱於僱用勞工五人以上或以下之事業單位，皆以「經雇主輪派定時到工者」為要件，雇主始負有為部分工時勞工加保之義務。臺中地方法院簡易庭八十九年度中簡字第三四八０號判決（參附件七）即認該案被告公司為僱用員工五人以上之事業單位，惟原告之女 張君 在被告公司之工作時間並不固定，皆是在被告臨時欠缺人手，且張君之時間能配合時，被告才會通知張君前去工作，故張君係從事部分工時，但並非「經雇主輪派定時到工者」，其即非勞工保險條例第六條第一項第二款及第十一條所規定應強制參加勞工保險之勞工，被告公司也因此並無為張君投保之義務。
3、綜上所析可知，張錫錦每月之工作時間並不固定，均由工頭聯絡，其可配合即來上工，如工作多時每月可能工作25天，如96年10月，工作少時甚至一個月只上工半天，如97年3月，一個月工作四天亦有之，如97年2月，一個月工作14或15天亦有之（參被證一），且其其餘時間仍可自行善加利用，此由張錫錦死亡時為星期五，其陪友人察看工地以致意外發生，亦明白可證。而張錫錦之報酬係按日計酬，職故，張錫錦與被告公司間顯然非屬僱傭關係，退萬萬步言之，縱使鈞院認為張錫錦與被告公司間仍為僱傭關係，張錫錦亦應屬「部分工時勞工」且非「經雇主輪派定時到工者」，張錫錦即非勞工保險條例第六條第一項第二款及第十一條所規定應強制參加勞工保險之勞工，被告公司也因此並無為張錫錦投保之義務，原告等之主張當無理由明矣。
（三）被告公司並未每月扣除張錫錦之勞保費用，該費用實係張錫錦之商業保險之保險費，且原告三人已受領該商業保險之死亡給付共計300萬元整：
末按，原告等主張被告每月自張錫錦之薪資中固定扣除勞保費用，實屬誤會，蓋該費用係張錫錦之商業保險之保險費，並非勞保費，此點原告等亦應明白知悉，因原告等於張錫錦過世後，已自國泰世紀產物保險股份有限公司領取意外死亡之賠款共計300萬元，此有國泰世紀產物保險股份有限公司之付款明細可稽（參被證七）。
（四）綜上所析，原告三人之父張錫錦並非勞工保險條例第六條第一項第二款及第十一條所規定應強制參加勞工保險之勞工，被告公司也因此並無為張錫錦投保之義務，原告等之主張當無理由。
（五）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、若受不利之判決，被告願供擔保請准免為宣告假執行。
四、首應審酌張錫錦與被告公司間有無僱佣關係存在？
（一）按所謂勞工，依勞動基準法第二條第一、三款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與︵包括現金或實物︶之工資者而言。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1、人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2、親自履行，不得使用代理人。3、經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。4、納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決參照）。
（二）查張錫錦自96年8月1日起至97年6月間，原告公司承接工程後，張錫錦至各工地親自提供勞務，工資則按日計酬，每日1,700元，每月結束後，會依實際上工天數及時數計算報酬後，以匯款方式給付之，且每月薪資均由被告公司核算後，匯款至張錫錦指定次女即原告甲○○之帳戶之事實，二造均不爭執。被告所提被證1自96年10月至97年
6月之考勤表上分別上班18.5、10.5、20.5、16.55、4、0.55、15.65、16.45、1.8天，張錫錦任職被告公司期間，工作地點、時間均係由被告公司決定，且被告公司均以考勤表，監督張錫錦之上、下班時間及出缺勤狀況，被告對於張錫錦有指揮監督關係，又於96年10、12月、97年1、4、5月均上班15日以上，工作天數長，且被告係依張錫錦工作天數及加班時數按月計算薪資，匯款至張錫錦指定帳戶，足證張錫錦非臨時工，而係從屬於被告，為被告勞動以獲致工資，是張錫錦與被告公司間有經濟從屬性，所以，張錫錦與被告公司間有僱佣關係存在已明。
五、次應審酌被告公司有無為張錫錦強制投保勞工保險之義務？按凡年滿十五歲以上，六十歲以下之受僱於僱用五人以上公司、行號之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，此勞保條例第6條第
1項第2款定有明文。然張錫錦與被告公司間既存有勞基法所規範之勞雇關係，且參照被告所提被證2之內容，被告公司每月均係以匯款方式作為薪資之給付，且匯款人數高達20人，是與被告公司間有經濟上從屬關係之勞工，顯然已逾5人，被告於本院98年5月13日審理時稱張錫錦於96年8月至97年6月之薪資究由被告公司委託訴外人統益昌土木包工業支付，被告公司自屬勞保條例第6條第1項第2款所規定之公司，且張錫錦於00年0月00日生，係年滿十五歲以上，六十歲以下之人，張錫錦於96年8月至97年6月工作中，被告依法自應有為張錫錦投保勞工保險之義務。又證人己○○於本院98年6月24日言詞辯論時證述張錫錦是否於96年10月1日加保，96年10月25日退保，我跟他同一天加保，同一天退保，因為我加保之前在工會之前就有保險因為工作後要加保，所以才有加保後來退保後，再到工會加保，我很重視保險，因為加保後我才能拿到通行證，所以我才加保，為什麼張錫錦退保我不了解，只聽到張錫錦說保費很高等語，張錫錦並未在其他單位投保，足證，被告公司於96年10月2日始為張錫錦投保勞工保險，而於96年10月25日在張錫錦未離職及未在其他單位投保情形下違法將之退保（原證4）甚明。
五、次應審酌張錫錦於97年6月6日死亡，原告能否請求喪葬津貼、遺屬津貼之損失？按凡年滿十五歲以上，六十歲以下之受僱於僱用五人以上公司、行號之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼五個月。遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姐妹者，並給與遺屬津貼；其支給標準，依左列規定：一、參加保險年資合計未滿一年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給十個月遺屬津貼。二、參加保險年資合計已滿一年而未滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給二十個月遺屬津貼。三、參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給三十個月遺屬津貼；投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以2倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞保條例第6條第1項第2款、第63條、第72條第1項分別定有明文。依前項說明，張錫錦於96年8月至97年6月工作中，被告依法自應有為張錫錦投保勞工保險之義務。然被告公司於96年10月2日始為之投保勞工保險，而於96年10月25日卻在張錫錦未離職情形下違法將之退保，被告不依勞保條例之規定辦理保險手續，勞工因此所受之損失，並應由被告依勞保條例規定之給付標準賠償之，所以，原告能請求喪葬津貼、遺屬津貼之損失屬實。
六、未應審酌本件平均月投保薪資多少？原告能請求喪葬津貼、遺屬津貼之損失多少？
（一）平均月投保薪資：按以現金發給之保險給付，按被保險人發生保險事故之當月起前六個月平均月投保薪資計算，勞保條例第19第2項定有明文。所稱平均月投保薪資，係按被保險人發生保險事故之當月起前六個月之月投保薪資合計額除以六計算（臺灣高等法院臺中分院86年度保險上字第13號判決參照），所謂發生保險事故之當月起，自包括發生保險事故之當月在內。張錫錦於97年6月6日死亡，本件平均月投保薪資，係按被保險人發生保險事故之當月起前六個月之月投保薪資合計額除以六計算，即97年6月、同年5月、同年
4月、同年3月、同年2月、同年1月六個月之月投保薪資合計額除以六計算為準。張錫錦每日工資為1,700元，加班則以每小時260元計算，二造均不爭執。則張錫錦97年6月6日死亡前六個月之工資數額如下：
（1）97年6月份：上班1.8天，加班0.5小時，是6月份收入為1.8天×1,700元＋0.5時×260元＝3,190元，屬97.1.1分級表第1級，月投保薪資為17,280元。
（2）97年5月份（見被證1第8頁）：上班16.45天，加班20小時，是5月份收入為16.45天×1,700元＋20時×260元＝33,165元，屬97.1.1分級表第16級，月投保薪資為33,300元。
（3）97年4月份（見被證1第7頁）：上班15.65天，加班39.5小時，是4月份收入為15.65天×1,700元＋39.5時×260元＝36,875元，屬97.1.1分級表第19級，月投保薪資為38,200元。
（4）97年3月份（見被證1第6頁）：上班0.55天，加班0小時，是3月份收入為0.55天×1,70
0元＋0時×260元＝935元，屬97.1.1分級表第1級，月投保薪資為17,280元。
（5）97年2月份（見被證1第5頁）：上班4天，加班2小時，是2月份收入4天×1,700元＋
2時×260元＝7,320元，屬97.1.1分級表第1級，月投保薪資為17,280元。
（6）97年1月份（見被證1第4頁）：上班16.55天，加班20.5小時，是1月份收入16.55天×1,700元＋20.5時×260元＝33,465元，屬97.1.1分級表第17級，月投保薪資為34,800元。
（7）綜前，張錫錦死亡前六個月之月平均投薪資為：（17,280元＋33,300元＋38,200元＋17,280元＋17,280元＋34,800元）÷6＝26,357元
（二）喪葬津貼及遺屬津貼之計算：
1、查「被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼五個月。遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姐妹者，並給與遺屬津貼；其支給標準，依左列規定：一、參加保險年資合計未滿一年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給十個月遺屬津貼。二、參加保險年資合計已滿一年而未滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給二十個月遺屬津貼。三、參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給三十個月遺屬津貼。」，此勞保條例第63條定有明文，是原告等得請求按平均月投保薪資計算之5個月喪葬津貼，共計131,785元（26,357元×5＝131,785元）。
（2）張錫錦勞工保險投保年資至少為4年129日（見原證6），依前揭勞保條例規定，參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給三十個月遺屬津貼，原告得請求按平均月投保薪資計算之30個月遺屬津貼，共計790,710元（26,357元×30＝790,710元）。
（3）綜前，原告請求被告給付原告喪葬津貼131,785元、遺屬津貼790,710元，共計922,495元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，應予駁回。
七、綜上所述，原告本於損害賠償請求權，請求被告給付賠償922,495元，及自98年3月20日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
九、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年6月30日
民事第二庭法官張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年6月30日
書記官郭群裕