裁判字號：臺灣雲林地方法院110年易字第247號刑事判決
裁判日期：民國110年05月11日
裁判案由：竊盜等
臺灣雲林地方法院刑事判決110年度易字第247號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林弘興上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第34
5號），本院判決如下：
主 文林弘興 犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。
所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；所處拘役部分，應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
事實及理由
壹、犯罪事實林弘興是 蔡醜 之同居男友，竟意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物的各別犯意，先拿取蔡醜放在雲林縣○○鄉○○村○○00○0號住處2樓房間床頭櫃內之雲林縣○○鄉○○○號0000000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之金融卡，再分別於附表二編號1至9所示之時、地，冒充蔡醜本人或經授權之人，將本案帳戶金融卡插入自動櫃員機內，且輸入未經蔡醜授權之密碼，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認林弘興係有正當使用權源之持卡人，而以此不正方法從自動付款設備分別盜領如附表二編號1至9所示之金額，林弘興則於各次盜領款項得手後，均旋將本案帳戶金融卡放回原處，並將所盜領之款項皆花用殆盡。嗣經蔡醜發覺有異，報警處理，始查悉上情。
貳、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告林弘興於本院審理時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且同意當作證據使用，又本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上情，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（警卷第4、5頁、本院卷第33、34頁），核與證人即告訴人蔡醜之證述（警卷第2至3頁）相符，並有雲林縣警察局斗六分局饒平所扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第6至7、9頁）、贓物認領保管單（警卷第10頁）、現場照片（警卷第11、12頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（警卷第13頁）、本案帳戶之存摺封面及內頁明細影本（警卷第14至16頁）在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。是核被告就附表二編號1至9所為，均是犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
二、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判決意旨參照）。經查，被告於附表二編號2、4、5、
7所載之時、地，持其取得之本案帳戶金融卡前往自動櫃員機，以不正方法由自動付款設備提領本案帳戶內之款項，其就附表二編號2、4、5、7所示之各次提領款項行為，主觀上顯各係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故被告就附表二編號2、4、5、7所示之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，各應論以接續犯之一罪。
三、被告就附表二編號1至9所為，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告僅因缺錢花用，為滿足個人私慾，未經告訴人同意，率爾持告訴人所有之本案帳戶金融卡盜領款項共計30萬1千元，顯見被告漠視他人財產權之主觀心態，其所為亦對金融秩序構成相當危害，實不足取，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，且已與告訴人達成調解，並獲得告訴人之原諒，此情業據告訴人陳述在卷（本院卷第34頁），並有雲林縣莿桐鄉調解委員會調解書（本院卷第45頁）、請求撤回告訴狀（本院卷第43頁）存卷可證，自得憑此些情狀，對被告刑度為有利之認定，兼衡被告自陳為國中肄業之智識程度，已婚，妻子已經過世，且未育有子女，目前與告訴人同居，現在以鐵工為業，每月收入約新臺幣（下同）3萬餘元之家庭生活經濟狀況，暨考量被告之犯罪動機、目的、手段、所取得財物之數額、檢察官及告訴人對於量刑之意見（本院卷第39頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就所宣告有期徒刑部分（即附表一編號1至7）、所宣告拘役刑部分（即附表一編號8、9），分別定其應執行刑如主文所示，併就所宣告及所定應執行之有期徒刑及拘役刑，均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、被告前於103年間，因公共危險案件，經本院以103年度虎交簡字第28號判決判處有期徒刑4月確定，並於103年9月26日徒刑執行完畢一節，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參。被告固曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告且執行完畢，然距離本案犯行已逾5年，且參酌被告犯後坦承犯行，並無飾詞卸責以圖脫免自己責任之情形，可信被告經此偵、審程序及科刑之教訓，應能知所警惕，本院認對其所宣告前開之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第2款之規定，併予宣告緩刑3年，以勵自新，惟為使被告對自身行為有所警惕，另依同法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及依同法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以防其再犯並用以自新。
六、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之
1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就附表二編號1至9所示之各次犯行，所盜領之金錢均已花用殆盡一情，為被告供述在卷（本院卷第37頁），則被告就附表二編號1至9所示之各次犯罪所得既未扣案，自應宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
伍、不另為無罪諭知部分公訴意旨另主張，被告拿取告訴人本案帳戶之金融卡，而於附表二所示之時、地，提領如附表二所示之金額部分，尚另構成刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。然查，證人即告訴人於警詢時證稱：附表二所示的金錢，都是被告在房間拿我農會金融卡去盜領的，他盜領完都會把金融卡再放回原處等語（警卷第2頁反面），核與被告於警詢時所稱：告訴人的農會金融卡都放置在住家2樓房間裡的床頭櫃，我知道她金融卡放在那邊，我拿告訴人的金融卡領完錢後就放回原處等語（警卷第4頁反面），實屬一致，可見被告每次持告訴人本案帳戶之金融卡提領款項後，均將金融卡放回原處，難認被告對本案帳戶之金融卡有為自己或第三人所有之不法意圖，自與竊盜罪須具備為自己或第三人不法所有之主觀構成要件有別，自無從成立該罪，惟此部分與前揭起訴且經論罪科刑之非法由自動付款設備取財罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之2第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第6款、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳文城提起公訴，檢察官李承桓到庭執行職務。
中華民國110年5月11日
刑事第八庭法官陳育良得上訴。
附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：被告所犯罪名及宣告刑表編號犯罪事實罪名、宣告刑及沒收1附表二編號1部分林弘興犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2附表二編號2部分林弘興犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3附表二編號3部分林弘興犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4附表二編號4部分林弘興犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5附表二編號5部分林弘興犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6附表二編號6部分林弘興犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7附表二編號7部分林弘興犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8附表二編號8部分林弘興犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9附表二編號9部分林弘興犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：被告提領本案帳戶款項之時間、地點及金額表編號提領時間提領地點金額(新臺幣)1109年9月24日雲林縣○○鄉○○路00號之莿桐鄉農會本會（下稱本會）3萬元2109年9月27日本會3萬元3萬元3109年9月28日本會3萬元4109年9月29日雲林縣○○鄉○○○路0號之莿桐鄉農會饒平分部（下稱分會）3萬元3萬元5109年9月30日本會3萬元3萬元6109年10月2日分會3萬元7109年10月14日分會5千元2萬元8109年10月25日分會5千元9109年10月29日分會1千元