裁判字號：臺灣宜蘭地方法院93年訴字第99號刑事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決九十三年度訴字第九九號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○男二右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度毒偵字第六三號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定改用簡式審判程序判決如左：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
其餘被訴施用第一級毒品部分公訴不受理。
事實
一、甲○○前因犯竊盜案件，經本院宜蘭簡易庭於民國八十八年七月二十八日以八十八年度宜簡字第一０三號判處有期徒刑二月，緩刑二年，嗣因撤銷緩刑宣告，於九十年五月十七日入監執行；復因竊盜案件，經本院於八十九年八月二十八日以八十八年度易字第四五九號判處有期徒刑四月，嗣於九十年七月十七日接續執行，於九十年十一月十六日執行完畢出監。
二、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官聲請本院以八十八年度毒聲字第二三七號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年五月二十九日以八十八年度偵字第八七四號、第一八０四號、第一九七三號為不起訴處分（一犯）；復因施用毒品案件，經同署檢察官聲請本院以八十九年度毒聲字第三五六號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，而於八十九年六月五日以八十九年度毒偵緝字第一五三號、毒偵字第九一五號為不起訴處分（二犯）；仍不知悛悔，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列之第二級毒品，不得施用或持有，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年七月初某日起至九十三年二月中旬某日止（確實時間不詳），連續在其位於宜蘭縣○○鄉○○路四之一號住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品安非他命多次，玻璃球則於施用後丟棄。嗣於九十二年十二月十日下午二時十五分許，在不詳地點為警緝獲，並採尿送驗，而查悉上情。
三、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、右揭事實，業據被告甲○○於本院調查、審理中均供承不諱，而被告為警查獲時所採取之尿液，經送請鑑定之結果，確呈安非他命陽性反應，此有宜蘭縣警察局礁溪分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液送驗編號、姓名對照表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心九十二年十月二十七日慈藥字第九二一二二七一九號函所附之檢驗總表各一紙附卷可稽，堪信被告於本院調查、審理中所為於前揭時地連續施用第二級毒品安非他命多次之自白不虛。茲查，被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官聲請本院以八十八年度毒聲字第二三七號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年五月二十九日以八十八年度偵字第八七四號、第一八０四號、第一九七三號為不起訴處分；復因施用毒品案件，經同署檢察官聲請本院以八十九年度毒聲字第三五六號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，而於八十九年六月五日以八十九年度毒偵緝字第一五三號、毒偵字第九一五號為不起訴處分，有前開不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件附卷可稽。是本件事證明確，被告五年內三犯施用毒品之犯行，洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日全文公布修正，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行（以下簡稱「修正後毒品危害防制條例」），而安非他命仍屬修正後毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，故施用安非他命者仍應依法處罰。又按連續犯應適用最後行為時之法律，查本件被告甲○○最後施用第二級毒品安非他命之犯行，係於九十三年一月九日修正後毒品危害防制條例施行後所為，自應適用修正後毒品危害防制條例。是核被告施用安非他命之行為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之行為，均為高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至公訴人雖僅就被告於九十二年十二月十日下午二時十五分許回溯前七十二小時內某時施用第二級毒品安非他命之犯行起訴，然其自九十二年七月初某日起至九十三年二月中旬某日止（確實時間不詳）其餘施用第二級毒品安非他命之犯行，與前揭起訴部分，均有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審酌，附此敘明。末查，被告前因犯竊盜案件，經本院宜蘭簡易庭於八十八年七月二十八日以八十八年度宜簡字第一０三號判處有期徒刑二月，緩刑二年，嗣因撤銷緩刑宣告，於九十年五月十七日入監執行；復因竊盜案件，經本院於八十九年八月二十八日以八十八年度易字第四五九號判處有期徒刑四月，嗣於九十年七月十七日接續執行，於九十年十一月十六日執行完畢出監，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於前有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重之。爰審酌被告素行不佳，前有多次施用毒品紀錄，並二次送請觀察、勒戒，仍不知警惕，猶違反禁令非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，顯見其已無法依憑己力拔除毒癮，實有處以較長刑期予之隔離之必要，方得使其遠離毒害，惟念其年輕識淺，犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好，及斟酌其施用毒品之動機與時間長短，且未因此危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以啟自新。
乙、不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於九十二年十二月七日晚間八時許，在宜蘭縣○○鄉○○路四之一號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十二年十二月十日下午二時許，在不詳地點為警緝獲，因認被告有此部分涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。
二、按犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判，但案件在追溯審理中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴法院應移送該管第二審法院審判；犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，軍事審判法第五條第一項、第二項分別定有明文。復按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決，最高法院四十九年臺非字第二十號判例意旨可資參照。再按管轄權係劃分法院間所得處理訴訟案件之界線，法院對於起訴、繫屬之案件，必先有審判權，始能發生管轄權有無之問題。是以刑事訴訟法第八條規定：「同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之。但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判」，此既為解決數法院對於同一案件均有管轄權之競合情形而設，該數法院自必對之均有審判權，始有因管轄權之競合而依上開規定以定其得否對該案件進行審判之餘地。而「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰」，刑事訴訟法第一條第二項定有明文；又軍事審判法第一條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」。則關於觸犯刑法或其特別法案件之追訴審判，依上開規定，因其案件之性質，係分由普通法院及軍事法院各有其審判權。且實質上一罪或裁判上一罪之案件，在實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上係無從分割，故刑事訴訟法第二百六十七條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，法院亦應就全部事實合一審判；此於軍事審判法第一百五十條規定：「刑事訴訟法關於起訴之規定，與本章不相牴觸者，準用之」及第三十五條規定「犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之」觀之，上開起訴及審判之不可分性，於應適用軍事審判法追訴、審判之案件，並無不同。又依軍事審判法第一條第一項及第五條之規定，現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，而其犯罪及發覺時均在任職服役中者，應由軍事法院審判；如認被告本案所犯與其前於服役期間施用第一級毒品並經發覺而由軍法機關追訴審判之案件，有連續犯之裁判上一罪關係，依前揭說明，本案已為該案件軍事檢察官起訴效力所及，第一審普通法院對之即無審判權，自無依刑事訴訟法第八條定其管轄權有無之可言，應依同法第三百零三條第六款規定諭知不受理之判決，最高法院九十二年臺上字第五四六四號判決可資參佐。
三、經查：
（一）被告甲○○於八十九年六月十六日入伍服役，因逃亡離營經國防部北部地方軍事法院（以下簡稱「北部軍事法院」）判處有期徒刑六月，於八十九年十二月一日起至九十年四月四日止，在國防部新店監獄執行完畢出監。復因涉犯竊盜案件，經本院宜蘭簡易庭於八十八年七月二十八日以八十八年度宜簡字第一０三號判處有期徒刑二月，緩刑二年，嗣因撤銷緩刑宣告，於九十年五月十七日入監執行；又因竊盜案件，經本院於八十九年八月二十八日以八十八年度易字第四五九號判處有期徒刑四月，嗣於九十年七月十七日接續執行，於九十年十一月十六日執行完畢。被告於九十年十一月十七日執行完畢出監後，返回部隊服役，至九十二年六月十二日退伍，此據被告自承在卷，並有國防部人力司九十三年二月十八日睦眺字第０九三０００二三六九號函一件在卷可稽。
（二）而被告自九十二年三月五日起至同年四月四日下午七時許，連續在宜蘭縣○○鄉○○路四之一號住處，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十二年四月七日晚間六時返營銷假時，經該管對被告實施尿液毒品檢驗發覺有第一級毒品海洛因之陽性反應，經北部軍事法院軍事檢察署檢察官認被告涉犯陸海空軍刑法第七十七條、刑法第五十六條、毒品危害防制條例第十條第一項之連續施用第一級毒品罪，而向該管軍事法院提起公訴，後經北部軍事法院於九十三年四月二十六日以九十三年信判字第第一一七號判決判處有期徒刑十月，於九十三年五月十四日確定，此經本院依職權調取該北部軍事法院檢察署起訴書、北部軍事法院筆錄及判決書各一件存卷供參。
（三）本案被告被訴於九十二年十二月七日晚間八時許施用第一級毒品海洛因，並於本院審理中坦稱：自九十二年八、九月間某日起至九十三年二月中旬間某日止（確實時間不詳），在其前揭住處，連續施用第一級毒品海洛因多次（見本院九十三年四月二十八日、九十三年八月十八日訊問筆錄），且有宜蘭縣警察局礁溪分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液送驗編號、姓名對照表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心九十二年十月二十七日慈藥字第九二一二二七一九號函所附之檢驗總表各一紙附卷可稽，堪信被告確有自九十二年八、九月間某日起至九十三年二月中旬某日止（確實時間不詳）連續施用第一級毒品海洛因之犯行。則本案被告連續施用第一級毒品海洛因之犯行，與前揭被告前於服役期間施用第一級毒品海洛因並經發覺而由軍事機關追訴審判之案件，時間緊接，方法相同，地點相同，顯係自始即出於概括犯意而為，二案間有連續犯之裁判上一罪關係甚明，揆諸前揭說明，被告本案自已為前案軍事檢察官起訴效力所及，本院對此即無審判權。是本案檢察官就已繫屬於軍事法院之同一案件，再向第一審普通法院起訴，且起訴及繫屬均在後，自應依刑事訴訟法第三百零三條第六款諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第六款、第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。
中華民國九十三年八月三十一日
法官郭顏毓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）
書記官莊淑茹中華民國九十三年九月二日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。