裁判字號：臺灣臺南地方法院91年勞訴字第21號民事判決
裁判日期：民國92年12月24日
裁判案由：給付賠償金
臺灣台南地方法院民事判決九十一年度勞訴字第二一號
原告甲○○訴訟代理人 裘佩恩 律師被告 郭詠亮 即詠誠工程行右當事人間請求給付賠償金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）聲明：求為判決：被告應給付原告新台幣（下同）一百二十五萬二千一百九十五元（減縮前為二百二十一萬五千九百十三元）及其中自民國（下同）九十年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；並陳明願供擔保請准假執行。
（二）陳述：⑴原告原係被告所經營之詠誠工程行之員工，自八十八年三月起到職，擔任灑水
車駕駛職務，詎九十年一月二十一日，原告於台南市○○○區○○路段工程中執行業務時，發生車輛失控撞及護欄事件，雖經救護車緊急送至奇美醫院急救，惟已造成原告第二、四節腰椎爆裂性骨折之嚴重傷害，歷經數次大手術，仍然無法避免下肢永遠殘傷之悲劇。原告於職業災害受傷前，每月平均工資為三萬三千七百九十九元，惟因原告起訴時僅以三萬三千三百二十三元計算，故原告暫皆以三萬三千三百二十三元計算為原告平均工資。又原告因腰椎爆裂性骨折，已遭判定屬永久殘障喪失工作能力，致醫療期間滿二年仍無法痊癒，已喪失工作能力。被告於九十年一月一日方為原告加入勞保，復於九十年一月九日擅自將原告退保，以致原告無法依勞工保險條例請領殘廢給付。
⑵本件原告請求判命被告應負給付及賠償責任之請求權基礎：
①醫療期間之工資補償部分：
按「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」此勞動基準法第五十九條第二款前段訂有明文。
②職災補償及侵權行為損害賠償部分：
Ⅰ按「被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害適合
殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給百分之五十，一次請領殘廢補償費。
」，此勞工保險條例第五十四條第一項訂有明文。
Ⅱ又「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」，民法第一百八十四條第二項亦明文載示。
Ⅲ被告擅自將原告勞保退保之行為，除違反勞工保險條例第五十四條第一項此保
護他人之法律外，亦使原告無法循該條例請求職業災害之殘廢補償費，而受有相當因果關係之損害，依民法第一百八十四條第二項，被告應就此部分原告之損害負賠償之責。
③資遣費及預告期間工資部分：
Ⅰ按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇
主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，此勞動基準法第十七條訂有明文。
Ⅱ預告期間工資計算方式係以同法第十六條「雇主依第十一條或第十三條但書規
定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」為計算標準。
⑶本件原告請求判命被告應負給付及賠償責任之金額及計算方式：
①醫療期間之工資補償：所謂「醫療期間」，參照勞動基準法第五十九條第三款
之規定，係指「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者」此期間；即本件原告之醫療期間，應為自九十年一月二十一日起算至九十年二月二日止(原告之殘廢診斷證明書開立日期為九十年二月三日)，共十三日。關於原告之原領工資之計算：
Ⅰ依照勞動基準法施行細則第三十一條規定：「本法第五十九條第二款所稱原領
工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。罹患職業病者依前項規定計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準。」。
Ⅱ復參照前述同法施行細則第二條條文「依本法第二條第四款計算平均工資時，
左列各款期間之工資日數均不列入計算。一發生計算事由之當日。二因職業災害尚在醫療中者。三依本法第五十條第二項減半發給工資者。四雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」，其中第二款即為「因職業災害尚在醫療中者」。
Ⅲ原告事發當日為九十年一月二十一日；參照前述條文，如以日計，則應以「前
一日」即九十年一月二十日當日正常工作時間所得之工資為計算基準；如以月計，則以「『前』最近一個月」工資除以三十後為計算基準，故原告平均工資應為八十九年十二月整個月為三萬六千九百四十元，除以三十日後為一千二百三十一元(小數點以下四捨五入)。
Ⅳ醫療期間十三日之工資所得補償應為一萬六千零七元。
Ⅴ另，被告所舉九十年一月份之工資中，因原告一月二十一日即受傷住院，實不
知被告如何幻想原告之如何仍能於一月二十一日下午起正常健康工作，並藉以計算出原告在「正常工作時間」下整個一月份之工資；原告基於法律、基於務實，均無法茍同被告之計算方式，更遑論同意被告將一月二十一日至三十一日間之日期扣除。
②職災補償及侵權行為損害賠償部分：原告原可依勞工保險條例，向勞工保險局
請求所受第四級職業災害殘廢補償費，共七百四十日平均工資外，並再增給上述七百四十日平均工資百分之五十後之保險給付；因被告之擅自將原告退保行為，致原告無法請領而受有該保險給付利益之損害。關於平均工資計算方式：Ⅰ參照勞動基準法施行細則第二條條文「依本法第二條第四款計算平均工資時，
左列各款期間之工資日數均不列入計算。一發生計算事由之當日。二因職業災害尚在醫療中者。三依本法第五十條第二項減半發給工資者。四雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」，故九十年一月二十一日當日及以後日期之工資均不列入計算。
Ⅱ復依勞動基準法第二條第四款規定「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個
月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」，故原告請求以八十九年七月算至十二月為平均工資計算間，較符法律規定；又依雙方所提之資料，原告八十九年七月工資之資料尚闕漏，而原告先暫以八十九年六月份工資所得二萬九千八百二十元納入計算。
Ⅲ原告八十九年六月及八月至十二月之月薪，分別為：二萬九千八百二十元、二
萬一千元、三萬四千四百六十三元、三萬六千六百八十六元、三萬一千五百四十五元、三萬六千九百四十元，合計為十九萬零四百五十四元；總日數為一百八十三日，故平均工資為一千零四十一元(小數點以下四捨五入)。
Ⅳ原告第四級殘廢給付總數為七四０乘一０四一等於七十七萬零三百四十元。惟
職業災害之殘廢補償費，依勞工保險條例第五十四條第一項，應就殘廢給付數額再增給百分之五十，以作為殘廢補償費，合計為一百十五萬五千五百十元。
③資遣費及預告期間工資部分：
Ⅰ資遣費：依勞動基準法第十七條之規定，原告自八十八年三月起到職，至九十
年二月三日經奇美醫院判定為殘廢日止，共一年又十一個月(依勞動基準法第十七條，不足一個月，以一個月計）。平均日工資為一千零四十一元，以每月三十日為準，平均月工資為三萬一千二百三十元，故資遣費(小數點以下四捨五入)共為五萬九千八百五十八元。
Ⅱ預告期間工資：原告年資為一年十個月又三日，則預告期間依勞動基準法應為二十日。預告期間工資共為二萬零八百二十元。
④上述金額合計(16,007+1,155,510+59,858+20,820=867,025）為一百二十五萬二千一百九十五元。
⑤綜上，原告依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，將原起訴之聲
明標的金額二百二十一萬五千九百一十三元減縮為一百二十五萬二千一百九十五元，狀請鈞院同意以減縮後之聲明替代原起訴時之聲明，以符真意。
⑷本案確屬職災事件：
①依「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第三條第一項「被保險
人因執行職務而致傷病者，為職業傷害。」、第五條第二款「因作業之準備行為及收拾行為所發生之事故。」及第四款「因勞務管理上之必要，或在雇主之指揮監督下，從飯廳或集合地點赴工作場所途中或自工作現場返回事務所途中，為接受及返還作業器具，或受領工資等例行事務時，發生之事故。」，本案情況縱非屬該準則第三條「執行職務」中，亦屬該準則第五條之第二款或第四款之情形，故本案情形確屬職災事件無疑。
②另，被告認原告為「酒醉駕車者」，依前開準則第十八條規定「不得視為職業災害」，然查：
Ⅰ該準則第十八條乃限於第四、九、十、十六、十七條之情形，本案不屬之。
Ⅱ再者，所謂「酒醉駕車者」，依第十八條第六款乃指「酒精濃度超過標準」，
被告至多僅能以證人 鄭美玉 之證詞舉證原告於案發當日上午有喝酒(原告否認其證言），並不能證明案發時原告之「酒精濃度超過標準」，被告顯未盡舉證之責，更河況奇美醫院亦函覆鈞院被告送醫時無酒醉現象，則不論係證人記憶有誤，或原告喝酒後距事故發生可能過了數小時，已屬清醒狀態，均非「酒精濃度超過標準」，自不得排除本案屬職災案件。
⑸就勞動基準法第五十九條之補償規定應無民法第二百十七條過失相抵之適用，
此已有八十九年度第四次民事庭會議決議，為實務之一致見解，故就勞動基準法第五十九條之補償金部分，根本無須審酌原告是否應對退保負責及上班期間喝酒、超速、酒醉駕車等過失相抵問題。
（三）證據：提出勞工保險殘廢診斷書影本一份、戶籍謄本一份、勞資申議調解申請資料影本一份、殘障手冊影本一份、勞工保險局函影本一份、農保加退情形表影本一份、醫療費用相關單據及統計明細影本一份、退保資料影本一份、事故發生時行進圖及預定灑水工程範圍圖一紙、行政院勞委會函影本一份、勞工保險卡影本一份、參考資料一份、勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則影本一份、八十九年度第四次民事庭會議決議影本一份等為憑。
二、被告抗辯：
（一）聲明：求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：⑴就原告主張依勞基法第五十九條第二款規定，請求補償原領工資合計七九九、七二八元部份：
①原告本件車禍，非屬職業災害：
Ⅰ查原告任職被告期間，工作主要內容為於『台南科技工業區』工地擔任駕駛灑
水車職務，工作時間為上午八時至十二時，下午一時至五時，中午十二時至下午一時午休，工作暨休息時間均固定，此觀原告準備書（一）狀三亦載『原告之工作時間係上午七點半至十一點半，中午休息，然後下午一點至五點再繼續工作』，準備書(五）狀一、（三）載『原告下午應上班時間為一點鐘』，即兩造就下午工作時間為『一點至五點』乙節，並無爭議，應堪認定。至於原告準備書(五）狀一、（三）2、稱原告工作性質係屬責任制云云，乃係不實卸責之詞，核原告工作若係責任制，工作做完才下班，當無所謂加班費，惟何以原告準備書(二）狀附表一載列有加班費?事理至明!Ⅱ原告就發生車禍時間，始終閃爍其詞：原告九十一年九月四日準備書(一）狀
稱利用中午休息後、下午班之前的時間前往加油云云，在前往工地途中發生車禍，時間為一時三十分，另於假扣押聲請狀證五、所示台南縣勞資爭議調解申請書六、爭議要點上載午休到一點上班，即到加油站加油，開車要到科技工地工作云云，一謂「下午班之前」(即一點之前）加油，一謂一點上班後即去加油(1點之後），二者矛盾，實無足採。
Ⅲ案發當時，台南市消防局救護台於下午二時五十七分接獲報案，安中派出所交
通隊警員則於三時三十一分接獲通報到場處理，準此，原告發生車禍時間應係二時三十分過後，何來一點發生車禍云云之有？縱原告有如其所自稱，於一時許加完油擬至工地內工作者，則發生車禍之時間二時三十分過後，原告應早於工地內工作，其竟仍在外遊盪，且因己之因素發生車禍，如何謂係職業災害？Ⅳ本案經鈞院調查上揭證據後，原告又改口稱「甲○○之受傷時間係九十年一月
二十一日下午二時三十分，此應係最接近原告發生事故之時間」云云，前後又歧異，其企隱瞞真相之情，顯而易見。
Ⅴ雖原告一再辯稱伊先加油且遵被告所囑洗車云云，然案發前一天，被告係囑原
告應於翌日(即案發當日）工作結束後加油洗車準備過年，此乃工地塵灰飛揚，工作時間洗車後再進入工地，車身將再沾滿塵灰，洗車乃屬白費之故，然原告既於發生車禍前即已洗車完畢，其斷無再回工地致車身沾滿灰沙之理，益証原告稱伊要至工地工作途中發生車禍云云，確屬不實！Ⅵ本件若如原告所稱，伊加油洗車完畢欲至工地工作，途中發生車禍云云，然參
『台南科○○○區○○○道路地圖，原告最快進入工地路線應係由本田街右轉鎮安宮檳榔攤才是，詎原告未進入工地工作，反而續行於聯外道路，如何謂係欲至工地工作？Ⅶ觀原告辯論重點，係執『無論車禍發生時間為一點半或二點半，皆屬上班時間
，皆屬職災』云云，足證原告所陳前後矛盾外，此論點更顯有嚴重謬誤;查原告違反工作時間規定，於應工作時間內因私人因素在外發生車禍，絕非該當職災要件。此觀『勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則』第四條規定『被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害』;即時間適當與否，方為本案關鍵，本案縱如原告所稱於『中午休息後，下午班之前的時間加油洗車，往工地路上發生車禍云云』，車禍時間絕不可能遲至二時三十分過後，茲員工翹班在外發生車禍，己違反工作規則在先，如何謂係職災?Ⅷ況查原告發生車禍原因為酒後超速，自行駕車撞及道路紐澤西護欄，據現場勘
察顯示，自原告煞車痕起至紐澤西護欄撞擊點止，共計八十五公尺，由撞擊點再到原告車最後停止位置為十五公尺。即原告經過八十五公尺的煞車距離，車輛非但未能減到適合轉彎的速度，甚至又把寬度二公尺之紐澤西護欄撞飛三塊(核此紐澤西護欄為水泥塊護欄之最大型者)，甚且車身又爬過飛離的護欄後，方才跌落靜止，此水車經修車廠勘查後建議報廢。原告車速之快，可見一斑！此方為原告受傷原因，與所謂職業災害云云，全然無涉！益證原告向被告請求補償云云，毫無理由。
Ⅸ且退步言，原告九十年一月二十一日肇事後，經過十餘日治療，奇美醫院旋於
九十年二月三日開立殘廢診斷書，根本未符合勞動基準法第五十九條第二款所定『醫療期間屆滿二年仍未能痊癒…』要件，其如何請求二年之工資補償？事理至明。
②就原告主張依民法第一百八十四條第二項、勞基法第五十九條第二款、勞工保險條例第七十二條第一項等規定請求四十個月平均工資云云部份:
Ⅰ被告未違反勞工保險條例規定，更無侵權行為。被告並無僱用五人勞工，有被
告提出勞工保險局之切結書為憑。依勞工保險條例第六條規定，原告並無應以被告為投保單位，參加勞工保險為被保險人之適用，原告爰引用該條例第七十二條第一項，民法第一八四條第二項等規定，主張被告應予賠償云云，尤屬無據。
Ⅱ原告於八十八年三月間到職後，被告曾告知可提供勞健保，原告表示伊自有農
保，拒絕投保;直至八十九年底被告再次向原告徵詢是否加入勞健保，當時原告要求告知勞健保員工需負擔之金額，經過原告評估，與原告當時所擁有之農保負擔差不多，方同意加保，因之被告於九十年一月一日為原告投保，但投保數日後，原告即要求退勞保恢復農保身份，經被告再三確認，再於九十年一月九日為原告辦理退保，以上有證人 湯秋娟 於鈞院九十一年十月二十五日審理時所陳為憑。另本件非職災亦請參前所述。
Ⅲ綜上，被告既未僱用五人以上之勞工，非屬強制投保單位，況被告願為原告辦
理勞工保險投保手續，乃原告己身考量已具農保資格不願放棄農保身份，要求被告辦理退保，則其無法請領勞工保險之給付，自無由被告承擔餘地。
③又勞基法第五十九條第二款四十個月工資補償規定要件為：（一）醫療期間屆
滿二年仍未痊癒；（二）經指定醫院審定為喪失原有工作能力；（三）且不合第三款之殘廢給付標準；（四）以上均應由原告負舉證責任。核原告提出奇美醫院診斷書既載『確定第四級成殘』云云，與本款所定『不合第三款之殘廢給付標準』要件，有無符合?仍未見原告舉證明之，其遽為請求，顯然無理。另原告到職時，腳已呈跛行狀態，鈞院調查證據顯示，原告確曾於七十五年車禍致第二腰椎骨折併下半身癱瘓至長庚醫院就診，有長庚醫院回函為憑，現原告下肢機能障害，難謂與七十五年車禍無關。
④退步言，縱鈞院審酌本件為職災者，原告原領工資應為三萬零九百元。
Ⅰ勞基法施行細則第三十一條規定『本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指
該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資』。
Ⅱ核職災的二年薪資補償係根據原領工資，而事發前最近一個月原告原領工資為九十一年元月的三萬零九百元，非原告所主張之三萬三千三百二十三元。
Ⅲ退步言，本案若鈞院審酌被告應給付款項者，亦請斟酌本件車禍純係原告自行
酒後超速(請參答辯狀證一現場照片所示）所致、原告自行要求退出勞保等因素，爰依民法第二百十七條『損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之』規定，減輕或免除賠償金額。
⑤原告違反工作規則，酒後高速駕駛被告車輛發生車禍，造成被告車体嚴重受損
，計支出修復費用新台幣十一萬一千八百七十四元，另被告因車体損壞無法工作，更有營業損失新台幣十八萬零六百元，金額合計新台幣二十九萬二千四百七十四元，此部份應由原告負侵權行為損壞賠償責任，被告爰主張抵銷之。
⑵就原告請求預告期間工資及資遣費部份:
①原告任職被告，工作時間為下午一點，此為兩造所不爭執之工作規則，而被告
非僱用三十人以上勞工，此工作規則不須報請主管機關核備後公開揭示，併此說明。
②茲本件原告因違反工作規則，擅自離開工作崗位，酒後高速駕駛被告車輛致發
生車禍，除己身受傷無法續任工作職務外，更造成被告車体嚴重受損，修車廠勘查後建議報廢，然被告一人獨資經營工程行，利潤微薄，生財器具若報廢，實無能力再購置，不得已僅得以中古材料換裝修繕，勉強修護至堪用程度，亦已花費十一餘萬元，有修估表乙紙暨收據十一紙為憑，此項支出對被告而言，確是沉重負擔。抑有甚者，被告因車体損壞，致無法工作，更有營業損失高達十餘萬元。現被告經營之工程行已停業，被告僅靠打零工維持生計。核原告既違反工作規則、勞動契約造成被告嚴重損害，堪認情節重大，依勞動基準法第十二條第一項第四款規定『違反勞動契約或工作規則情節重大者』，雇主得不經預告終止契約，則依同法第十六條，第十七條等規定，原告並無預告期間工資，資遣費等請求權。
⑶另原告九十二年十一月二十八日辯論意旨續二狀中再補充將勞基法第五十九條
規定列為請求權基礎云云。其中原告就醫療期間原領工資補償、資遣費、預告期間工資等請求雖有減縮金額，然就『原告無法依勞工保險條例第五十四條規定，請求職業災害之殘廢補償費一百十五萬五千五百十元』云云部份，卻屬訴之追加，即請求權基礎已由勞基法第五十九條第二款所規定四十個月平均工資，更易為勞基法第五十九條第三款，勞工保險條例第五十四條規定等殘廢補償費，嚴重妨礙被告防禦及訴訟終結，被告就此追加，特表示不同意，合先敘明。
⑷就原告主張依勞基法第五十九條第二款規定，請求補償原領工資合計一萬六千零七元部份：
①原告本件車禍，非屬職業災害。查原告任職被告期間，工作主要內容為於『台
南科技工業區』工地擔任駕駛灑水車職務，工作時間為上午八時至十二時，下午一時至五時，中午十二時至下午一時午休，工作暨休息時間均固定，此觀原告準備書(一）狀三亦載『原告之工作時間係上午七點半至十一點半，中午休息，然後下午一點至五點再繼續工作』，準備書(五）狀一、（三）載『原告下午應上班時間為一點鐘』，即兩造就下午工作時間為『一點至五點』乙節，並無爭議，應堪認定。至於原告準備書(五）狀一、（三）２稱原告工作性質係屬責任制云云，乃係不實卸責之詞，核原告工作若係責任制，工作做完才下班，當無所謂加班費，惟何以原告準備書(二）狀附表一載列有加班費?事理至明!②原告就發生車禍時間，始終閃爍其詞:原告九十一年九月四日準備書(一）狀
稱利用中午休息後、下午班之前的時間前往加油云云，在前往工地途中發生車禍，時間為一時三十分，另於假扣押聲請狀證五、所示台南縣勞資爭議調解申請書六、爭議要點上載午休到一點上班，即到加油站加油，開車要到科技工地工作云云，一謂「下午班之前」(即一點之前）加油，一謂一點上班後即去加油(一點之後），二者矛盾，實無足採。再案發當時，台南市消防局救護台於下午二時五十七分接獲報案，安中派出所交通隊警員則於三時三十一分接獲通報到場處理，準此，原告發生車禍時間應係二時三十分過後，何來一點三十分發生車禍云云之有？縱原告有如其所自稱，於一時許加完油擬至工地內工作者，則發生車禍之時間二時三十分過後，原告應早於工地內工作，其竟仍在外遊盪，且因己之因素發生車禍，如何謂係職業災害？又本案經鈞院調查上揭證據後，原告又改口稱「甲○○之受傷時間係九十年一月二十一日下午二時三十分，此應係最接近原告發生事故之時間」云云，前後又歧異，其企隱瞞真相之情，顯而易見。
③雖原告一再辯稱伊先加油且遵被告所囑洗車云云，然案發前一天，被告係囑原
告應於翌日(即案發當日）工作結束後加油洗車準備過年，此乃工地塵灰飛揚，工作時間洗車後再進入工地，車身將再沾滿塵灰，洗車乃屬白費之故，然原告既於發生車禍前即已洗車完畢，其斷無再回工地致車身沾滿灰沙之理，益証原告稱伊要至工地工作途中發生車禍云云，確屬不實！④本件若如原告所稱，伊加油洗車完畢欲至工地工作，途中發生車禍云云，然參
『台南科○○○區○○○道路地圖，原告最快進入工地路線應係由本田街右轉鎮安宮檳榔攤才是，詎原告未進入工地工作，反而續行於聯外道路，如何謂係欲至工地工作？雖原告稱伊於準備書三狀原證十號路線圖螢光筆所示範圍內施作灑水工程，事故發生處，係進入○○○區○道路云云，然此僅為原告卸責之詞，核原告主要工作地點係右轉本田街後之工業區，縱要至原告螢光筆所繪施工區，亦須由本田街右轉進入工地後逐步灑水，而非經由聯外道路進入，此乃榮工處要求所有施工車輛包括砂石車、灑水車等大型車輛應勿行駛於一般道路，避免將工地內的砂土帶至工地外道路影響路面安全，以及減少車禍意外的發生。
⑸至於原告翹班喝酒事實，有證人 鄭玉美 於鈞院九十二年十一月十九日到庭證稱
『原告當日上午在我那裏至少飲用三瓶啤酒，停留一個多小時』等語為憑，原告既喝酒駕車，依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第十八條第六款『酒醉駕車者』，不得視為職業傷害。另原告案發當日上午既已翹班，下午洗車完畢後又豈會返回工地工作？事理至明!⑹茲參被告與榮工處之機具租賃合約，合約書第陸點租用規定事項：（一）本部
每日正常作業時間上午八時至十二時，下午一時至五時合計八小時，出租機車進入工地後，非經本部工地負責人簽證許可，不得擅離工地，一經查覺，每日每車罰款一天之租金，廠商不得提出任何異議。（二）本部需使用機車時，於前一日通知，次日廠商按時前往指定地點報到。如未按規定時間地點報到，每車罰扣一天之租金；類似情況發生達三次以上，本部即通知廠商解除契約，廠商不得異議。即原告上班時間已受榮工處的合約嚴謹的約束，若悖離租用規定事項，榮工處不僅可以罰款方式處理，三次以上甚至可以解除契約。原告於下午二時三十分以後發生車禍，亦即若無車禍發生，此時尚未進入工地執行灑水勤務，下午工作時間僅四小時，但已近超過下午一半的工作時間尚不見租用車輛灑水，試問若榮工處工地負責人發現此狀況，會接受廠商辯稱因加油而延遲進入工地灑水一說嗎?況且，原告稱『上午做完灑水工程後，因為汽車之油料已經不足下午繼續施作灑水工程』，正常作業應是利用中午休息時間將油料加滿，俾便執行下午的勤務，而非上班時才去加油。又退一步來說，即使下午一點才去加油也應是在最短的時間內返回工地內執行灑水任務，又怎麼會是在下午二時三十分才在前往工地的途中發生車禍呢?⑺本案確係原告要求退出勞保，被告無侵權行為。
①被告並無僱用五人勞工，有被告提出勞工保險局之切結書為憑。依勞工保險條
例第六條規定，原告並無應以被告為投保單位，參加勞工保險為被保險人之適用，原告爰引用該條例第七十二條第一項，民法第一百八十四條第二項等規定，主張被告應予賠償云云，尤屬無據。原告於八十八年三月間到職後，被告曾告知可提供勞健保，原告表示伊自有農保，拒絕投保;直至八十九年底被告再次向原告徵詢是否加入勞健保，當時原告要求告知勞健保員工需負擔之金額，經過原告評估，與原告當時所擁有之農保負擔差不多，方同意加保，因之被告於九十年一月一日為原告投保，但投保數日後，原告即要求退勞保恢復農保身份，經被告再三確認，再於九十年一月九日為原告辦理退保，以上有證人湯秋娟所陳為憑。另本件非職災亦請參前所述。綜上，被告既未僱用五人以上之勞工，非屬強制投保單位，況被告願為原告辦理勞工保險投保手續，乃原告己身考量已具農保資格不願放棄農保身份，要求被告辦理退保，則其無法請領勞工保險之給付，自無由被告承擔餘地。
②原告在同意加入勞保時，被告要求原告提供欲加入健保眷屬之名單及身份證字
號與出生日期等資料方可加保，此點有原告當時所提供的便條紙為憑，故原告辯稱事後方知被告已為妻兒加保健保一事，與事實相違。
③原告辯稱因被告為妻兒加入健保，將損及妻兒不再享有農會之贈品福利，此點
亦與事實不符，經查證農會之贈品係發放給農會會員而非農保戶，亦即只要是農會會員即具資格領取，是否在農會參加農保則不影響其領取資格，此點僅需向各地農會查詢便知。也就是說原告根本無需為了領農會贈品而要求被告為妻兒退保。
④原告稱被告於九十年一月九日未經原告同意擅自對原告退保，此點極為矛盾，
因原告家屬於事發當日在奇美醫院時，堅持要求立即為原告加入勞保，雖經被告之妻湯秋娟說明此時加保亦無法申請此次的傷害理賠，但原告家屬要求先加保再說，被告遂於事發當日晚上八點以郵局快捷寄出加保申請書，若不是原告家人早已知道原告僅具農保身份，又豈可能在此時要求立即為原告加保。因此原告稱被告擅自退保一事，明顯地與事實相左。
⑤有關被告為節省勞保支出而將原告退保一說，若真如此，被告何需在原告到職
一年後重提加保一事。反而是原告自八十三年二月七日即加入農保直到九十年三月二十六日才退掉農保身份，其原告想保有農保而捨勞保的心態，亦發明顯，否則豈有人願意付出二份保費來獲取一份保障。由此可見，原告為保有農保資格主動要求退勞保之事實，不容原告顛倒事非。被告雖不該在為原告加保後又為其退保，但畢竟是基於尊重原告最大利益前提下而為之，請予以斟酌。
⑥原告九十年一月二十一肇事時，仍有農保身份，依農民健康保險條例，應得請求殘廢給付，難謂受有損害。
（三）證據：提出肇事路段照片九張、切結書影本一紙、勞工保險加保、退保申報表影本三份、車損照片七張、條估表一紙、收據影本十一紙、灑水前後照片二紙、地圖一紙、投保單位保險對象異動暨減免清冊一紙、勞保保險費明細表一紙、繳款收據影本一紙、計算表一紙、機具租賃契約書一份、原告提供欲加保之家屬資料影本一份、加保申請書影本一份等為憑。並請求鑑定原告受傷情形及訊問證人湯秋娟、鄭玉美。
三、兩造不爭之事實及爭執事項：
（一）原告自八十八年三月起受僱被告，擔任灑水車駕駛職務，工作時間自當日早上八時起至十二時，及下午一時至五時止，合計八小時；原告在受僱於被告前，已於八十三年二月七日參加農保，前曾因受僱富雅樂企業股份有限公司，於八十三年二月二十二日參加勞工保險，旋即於八十三年二月二十四日退保；在受僱被告後，復於九十年一月二日參加勞保，又旋於九十年一月九日退保；嗣因九十年一月二十一日因駕車受傷後，立即於當日再加入勞保；其後於九十年三月二十六日將農保部分退保後，又於九十一年四月二十二日加入農保等情，有被告所提原告勞工保險卡及原告所提由台南縣大內鄉農會出具之農保加退保資料單一紙為憑，堪值認定。
（二）原告於九十年一月二十一日下午駕灑水車，在本田街二段與施工便道交岔路口處（參被告九十一年十月一日書狀附件二地圖所示）撞擊紐澤西護欄，造成腰椎第二、四節骨折，經送醫救治後，確定為勞工保險所定之第四級傷殘，此有奇美醫院開立之診斷證明書為憑，並經成大醫院鑑定明確，亦有該院九十二年九月十日（九二）成附醫復字第一０三六七號函所附病患診療資料摘錄表為憑，此部分事實亦堪認定。
（三）原告前揭車禍，依原告所提之救護紀錄表（九十一年十二月十八日書狀所附原證十一號）所載，出勤通知書間為十四時五十六分，到達現場為十五時三分，離開現場為十五時十三分，送達醫院為十五時二十五分；另依台南市警察局交通隊員警 黃倉榮 所提之受理報案紀錄表所載，編號第一七九之報案時間為九十年一月二十一日十五時三十一分，員警於十五時四十一分到達肇事現場，當時原告已送醫救助。
（四）原告因此次車禍遭受第四級殘廢，主張因被告無故將其勞工保險退保，致其無法領取勞工保險給付，起訴請求被告給付之金額包含（縮減後之請求）：①醫療期間十三日工資一萬六千零七元、②第四級殘廢補償費一百十五萬五千五百十元、③資遣費五萬九千八百五八八元、④預告期間工資二萬零八百二十元，合計為一百二十五萬二千一百九十五元。惟被告則抗辯：①原告退出勞工保險係其自己要求，非被告無故將其退保；②原告所受傷害非屬職業傷害；③原告違反工作規則，情節重大，被告得不經預告終止契約，原告不得請求資遣費及預告期間工資；④原告前於七十九年間曾發生車禍，已有殘廢跡象，其雖經鑑定屬第四級殘廢，並非全部因此次車禍所造成；⑤原告之平均工資僅有三萬零三百元，非原告所主張之三萬三千餘元或三萬六千餘元；⑥原告所駕車輛係被告向他人承租，因原告車禍肇事，該車輛修理費用共支付十一萬一千八百七十四元，應由原告負擔，被告主張相抵銷等語。是本件原告之請求是否有理由，即兩造之爭點在於：①原告所受傷害是否屬職業傷害；②如屬職業傷害，則原告依法得向被告請求多少金額；③原告於九十年一月九日退出勞保，致原告無法請領勞工保險，其責任歸屬；④被告以系爭車輛修理費為抵銷抗辯是否可採等項，逐一論述。
四、得心證之理由：
（一）原告主張①依勞動基準法第五十九條第二款之規定，得請求醫療期間計十三日之工資補償；②依勞動基準法第十七條之規定，得請求一又十二分之十一個月之資遣費；③依勞動基準法第十六條之規定，得請求二十日之預告工資；④依民法第一百八十四條第二項、勞工保險法第五十四條第一項之規定，得請求侵權行為損害賠償相當於勞工保險給付之數額等語。核上揭四項請求，無論係勞動基準法第十六條之預告工資、第十七條之資遣費、第五十九條醫療期間工資補償、勞工保險條例第五十四條等之殘廢給付等等，均以勞工之受傷係屬「職業傷害」或罹患「職業病」為要件，苟勞工雖受有傷害，惟其傷害並非屬職業傷害，均無各該法條所定之請求權。原告於九十年一月二十日下午在台南市○○街○段與施工便道之交岔路口處（參被告九十一年十月一日書狀附件二地圖所示）撞擊紐澤西護欄，造成腰椎第二、四節骨折，經送醫救治後，確定為勞工保險所定之第四級傷殘，固有奇美醫院開立之診斷證明書為憑，並並經成大醫院鑑定後，以該院九十二年九月十日（九二）成附醫復字第一０三六七號函所附病患診療資料摘錄表函覆稱：「病患雙下肢肌肉萎縮，肌肉無力（肌力約三分），呈跛行狀態，只可做短距離行走；於九十二年八月二十二日雙下肢神經傳導及肌電圖檢查顯示：第一至第五腰神經及第一薦神經傷害，且其傷害主因九十年之車禍所致，與七十五年之車禍無關（由肌電圖之變化來判斷）。病患之傷殘程度符合勞保下肢機能障害一三八項目，等級第四級。」等語，是被告所辯原告造成第四級殘廢之原因，可能係因七十五年間之車禍云云，業經成大醫院前揭鑑定所否認而不足採；惟被告抗辯原告車禍肇事，係原告不遵守工作規則，於上班時間翹班喝酒，超速駕車，以致撞及道路紐澤西護欄等情，雖為原告所否認，並稱渠係遵守被告之囑咐，於下午上班時，因見車子沒油，乃先去加油洗車完畢後，於進入工地途中肇事，渠並未喝酒，且縱有喝酒，亦與本件車禍無關云云。
（二）按所謂職業傷害者，必須所受傷害係因執行職業行為所造成者，始得謂之，亦即受傷害與執行職務間必須有因果關係存在。本件原告駕駛工作之灑水車肇事，被告抗辯原告係翹班、喝酒、超速等情，雖為原告所否認，惟查：
⑴原告於九十年一月二十一日上午十時許，駕該灑水車途經證人鄭玉美所經營之
「小尼巴檳榔攤」時，即獨自在該檳榔攤喝酒，直至中止休息之前才離開，此期間，原告至少喝了三罐啤酒之事實，業經鄭玉美在本院證述明確，此由鄭玉美之證詞：「（問：是否認識原告？）認識，我是在那邊買飲料時認識的，因為我那邊是工地。」「（問：法官原告後來開車發生車禍，你是否知道？）我是當天下午聽人家說才知道。」「（問：車禍當天你有無見過他？）早上時分，因為時間很久了，記得是他開灑水車，就會在我那邊休息買飲料，當天是買鋁罐啤酒，他是一瓶一瓶這樣喝，上班時間開灑水車，到我那邊休息，中午就回他停放車子的地方，他當天喝了多少罐，我不知道，但是至少有三罐，他到我的雜貨店買都是上班時間去的，因為他們的工作地點是在我店附近，所以經常會到我那邊買飲料，他每次買的飲料都是啤酒，另外在工地比較常賣的就是威士比，保力達，被告比較少買沙士等飲料，當天至少喝了三罐啤酒。」「（原告訴訟代理人問：證人所述早上時分之正確時間？）中午休息之前就走了，而原告是在中午休息之前才離開我那個地方，原告當天在我那邊停留的時間蠻久的，應有一小時以上，他不是一次買三罐，而是一罐喝完再買一罐，最少拿了三罐，但是實際拿了幾罐，我也忘記了。」「（原告訴訟代理人問：請證人確認原告當日是喝啤酒，而不是威士比或保力達。）原告當天在我店內喝的確實就是啤酒，其他的時間、日子有無喝其他飲料也忘記了。」等語，足堪確認原告肇事當天早上之上班時間，確有在證人鄭玉美所經營之檳榔攤購買啤酒飲用，至少三罐，直至中午休息時分始離去。
⑵原告雖主張其係在中午上班後，發現車子沒有油，乃先去加油並洗車，在回工
地之途中發生車禍云云，惟依原告所提之奇美醫救護紀錄表（九十一年十二月十八日書狀所附原證十一號）所載，出勤通知時間為十四時五十六分，到達現場為十五時三分，離開現場為十五時十三分，送達醫院為十五時二十五分；另依台南市警察局交通隊員警黃倉榮所提之受理報案紀錄表所載，編號第一七九之報案時間為九十年一月二十一日十五時三十一分，可見原告車禍肇事，應離奇美醫救護紀錄表所載出勤通知時間十四時五十六分不久，是原告始則稱車禍發生時間係當日下午「一時三十分」（見原告起訴狀）云云，應不足採，後原告雖改稱車禍發生時間為「並不晚於下午二時三十分」（見原告九十一年十二月十八日書狀第一項）云云，惟即使如原告所自稱係在當日十四時三十分發生車禍，惟原告下午上班係於十三時開始，距原告所自陳之車禍肇事時間十四時三十分，業已經過一時三十分，而原告自陳其中午休息處係在鎮安宮旁之檳榔攤附近（見原告九十一年九月四日書狀所附原證六），則自該休息處起車行至位台十七線濱海公路與顯草街交岔口之加油站，其車行時間在十分鐘之內，而自該加油站起車行至肇事地點，車行時間亦在十分鐘內，再加油及洗車所需時間，應在三十分鐘內可以完成，以上揭合理時間計算結果，原告中午自休息處之檳榔攤駕車前去加油洗車，回程至車禍肇事地點，應在五十分鐘內可以完成，而此由原告起訴狀對於肇事時間為「九十年一月二十一日一時三十分」之記載，比對下午上班時間為一點鐘，二者相距僅三十分鐘之事實，亦應確定自休息處之檳榔攤駕車前去加油洗車，回程至車禍肇事地點，最遲應在五十分鐘內即可完成，亦即如原告有依工作規則準時上班，則本件車禍發生時間最遲應在當日下午一時五十分，惟原告本件車禍肇事之時間係當日下午二時三十分許，相距四十分鐘之久，則被告辯稱原告未遵守工作規則，有翹班情事云云，尚非不可採。
⑶原告雖主張其車行速度時速僅為五、六十公里云云，惟依被告所提現場照片，
原告煞車之始點旁適設置一個路燈，而撞擊之護欄位置係位第二支路燈與第三支路燈間，距第三支路燈有四個護欄，以相隔路燈間之距離有五十公尺計算，則被告陳稱原告所駕車輛之煞車痕長達八十五公尺等語，亦非無據，而原告煞車距離達八十五公尺，撞擊紐澤西護欄後，以該護欄水泥塊及車輛受損之情形觀之，可想見其撞擊力量之大，則原告肇事時之車速應超過時速一百公里以上，顯有危險駕駛之事實，之所以會造成原告駕車失控之程度，難謂與原告上午在檳榔攤飲用至少三罐啤酒無何關連。
⑷綜上研析，本件原告車禍肇事，肇始於早上未遵守工作規則，翹班到證人鄭玉
美所經營之小尼巴檳榔攤飲用啤酒，至少喝了三罐，至下午仍未準時上班，且酒後駕車，以時速一百公里左右之速度作危險駕駛，以致車輛失控，撞擊護欄而肇事，綜此情況，則被告抗辯原告所受傷害並非執行職務所造成等語，尚非無憑，原告所受之傷害並非屬職業傷害，應可認定。
（三）原告主張依勞動基準法第五十九條第三款，請求被告應給付醫療期間十三日之工資補償，以每日平均工資一千二百三十一元計算，合計為一萬六千零七元云云，惟該條款之前提係以勞工「因遭受職業災害」為前提條件，惟依前所述，原告所遭受之傷害並非屬職業傷害，則原告依勞動基準法第五十九條第三款，之規定，請求被告應給付醫療期間十三日之工資補償云云，自屬無據。
（四）原告主張依勞動基準法第十六條、第十七之規定，請求被告給付二十日之預告期間工資計二萬零八百二十元，及一又十二分之十一個月之資遣費計五萬九千八百五十八元云云，惟原告上班時間翹班飲酒，下午又未準時上班，且在酒後以時速一百公里之速度作危險駕駛，以致發生車禍，其違反工作規則，且情節重大，被告自得依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定，不經預告而終止契約，且依同法第十八條之規定，原告不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，是原告此部分請求被告給付二十日之預告期間工資計二萬零八百二十元，及一又十二分之十一個月之資遣費計五萬九千八百五十八元云云，並無理由。
（五）原告另又主張被告無故將原告之勞工保險退保，致其無法依勞工保險條例第五十四條第一項之規定，獲得一百十五萬五千五百十元之勞工保險第四級殘廢補償費，被告違反保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項之規定，應負侵權行為損害賠償責任，請求被告給付該一百十五萬五千五百十元云云。惟姑不論原告原所參加之勞工保險於九十年一月九日退保之事實，究係被告應原告之請求而退保，或係被告未得原告之同意而將原告退保，即苟原告之勞工保險並未退保而仍在保險期間內，惟原告所發生之車禍既非因執行職務所造成，自非屬勞工保險條例之保險事故，原告仍不能依勞工保險條例第五十四條之規定，獲得第四級殘廢補償費，亦即原告不能獲得勞保給付之原因，在於其所受之傷害並非屬職業傷害，縱原告並未退保，亦無法請領該殘廢補償金，核與原告是否有退保之事實無涉，則雖被告違反勞工保險條例第八條第二項之定，違法中途退保，亦與原告未能請領殘廢補償金無涉，二者間並無因果關係，是原告依民法第一百八十四條第二項、勞工保險法第五十四條之規定，請求被告賠償一百十五萬五千五百十元之勞工保險第四級殘廢補償費云云，亦無理由。
（六）綜上所陳，本件原告所發生之車禍，既非屬職業災害或職業傷害，依法均不能向雇主請求預告期間工資、資遣費、醫療期間之工資補償，而原告縱未中途退保，亦不能請領殘廢補償費，與被告是否違法對原告辦理中途退保無因果關係，是本件原告請求被告給付總額五萬二千一百九十五元，及自九十年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云，核無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
（七）兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年十二月二十四日
臺灣台南地方法院民事第一庭~B法官王國忠右為正本係照原本作成如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月三十日~B法院書記官孫鈴堯