裁判字號：最高法院103年台非字第15號刑事判決
裁判日期：民國103年01月15日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王健元 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○二年八月十五日第一審確定判決（一○二年度易字第一四○一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第九一九六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王健元竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院102年度台非字第263號、100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決意旨參照）。㈡經查：本件被告前因毒品、搶奪、傷害等案件，經台灣台中地方法院分別以96年度訴字第4494號、97年度訴字第52號、96年度訴字第3394號、96年度訴字第4241號判處有期徒刑5月（2次）、10月（2次）、8月、1年8月、6月，經合併定應執行有期徒刑4年7月確定，於101年3月7日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，縮刑期滿日原為101年11月27日，惟被告於假釋期間內即101年11月8日回溯4日內之某時，再犯施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以102年度中簡字第494號判決判處有期徒刑6月確定，前案之假釋因而於上開102年度中簡字第494號判決確定後6個月內辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表、法務部矯正署台中監獄以102年7月19日中監教字第00000000000號報請撤銷假釋報告表及台灣台中地方法院檢察署檢察官102年執更度字第2904號執行指揮書（甲）在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是其於本件之102年4月4日及15日所犯之竊盜案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。㈢案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，於（以）資糾正」等語。
二、經查：㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。㈡本件被告前因施用毒品等罪案件，經台灣台中地方法院判處數罪刑後，定應執行刑為有期徒刑四年七月確定，於民國一○一年三月七日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，縮刑期滿日原為一○一年十一月二十七日，惟被告於假釋期間內即一○一年十一月八日回溯四日內之某時，再犯施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以一○二年度中簡字第四九四號判決判處有期徒刑六月確定，前案之假釋因而於上開一○二年度中簡字第四九四號判決確定後六個月內之一○二年七月十六日辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表、法務部矯正署台中監獄一○二年七月十九日中監教字第○○○○○○○○○○○號報請撤銷假釋報告表、台灣台中地方法院檢察署檢察官一○二年執更度字第二九○四號執行指揮書（甲）在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前開有期徒刑四年七月即尚未執行完畢（一○三年六月五日始執行完畢），是其於一○二年四月四日及十五日所犯本件竊盜案件，依上述說明，自不得以累犯論處。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑及依法定其應執行之刑，暨均諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○三年一月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十一日
Ｅ附錄法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。