裁判字號：最高法院103年台上字第172號刑事判決
裁判日期：民國103年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一七二號上訴人 高漢霖 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月十七日第二審判決（一○二年度上訴字第二三○八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度毒偵字第八八○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人高漢霖有其事實欄所載施用第一級毒品犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑十月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無得據以撤銷之違背法令情形。
上訴人上訴意旨略以：㈠、本件送驗之尿液檢體，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之DNA-STR型別，致無法與同日送驗之上訴人之口腔黏膜進行比對，上訴人對於送驗尿液非其所排放一再質疑，原審卻未再對於扣案之「乙瓶」尿液進行其他鑑定或比對，亦未採取其他鑑定項目如尿液中個人性生理特徵如尿比重、尿液酸鹼度、尿膽素原、尿中白血球、尿中皮下細胞、尿中細菌等做比對，抑或採集上訴人之毛髮進行相關比對，僅憑當初採尿員警即證人 張弘全 於第一審之證述，及上訴人於檢察事務官前之陳述，遽認採尿過程合法，該送驗尿液確取自上訴人，認定上訴人有施用第一級毒品犯行，自有應予調查之證據未予調查之違法。㈡、刑事警察局鑑驗結果因DNA檢體不足無法比對是否為上訴人所排放，原判決竟僅依證人張弘全之證述認定送驗尿液確為上訴人所排放，其判決理由亦顯矛盾，採證論斷有違論理及經驗法則。
㈢、原審未將另一扣案之「甲」瓶尿液再次送交相關單位進行DN
A比對或其他鑑定，以釐清採集尿液是否確為上訴人所排放，亦有應予調查之證據未予調查之違法云云。
惟按：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以第一審法院當庭所採集之上訴人唾液檢體與本件警方所採之尿液檢體，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗兩者之DNA型別是否相符，惟該尿液經萃取DNA檢測，未檢出DNA-STR型別，其原因為尿液DNA鑑定係針對隨尿液排出之少量脫落表皮細胞，而尿液內細胞量少且含菌量高，易使DNA遭受破壞，若在未冰存之常溫下保存，DNA遭受破壞劇增，一段時間後便可能無法檢出人體DNA型別，有內政部警政署刑事警察局鑑定書二紙附卷可憑。至於本件警方採集之尿液檢體，係上訴人在警局親自排放尿液後，警方於上訴人面前封緘該尿液。且上訴人於檢察事務官質之對於採尿過程有何意見，其亦供稱：沒有意見等語。又經第一審法院當庭勘驗扣案尿液，得知扣案尿液二瓶分為甲瓶、乙瓶，各貼有「甲瓶」、「乙瓶」之貼紙，其上似有承辦人員之職章，現有水漬而模糊，瓶口均貼有刑事警察局之黃色封籤，「甲瓶」、「乙瓶」貼紙之另一面即瓶身側面另有受檢者左拇指印之貼紙，其上均捺有指印，參以上訴人於法院審理時均坦認其有在尿液檢體之封條上捺指印等情，則上訴人經警查獲後所採尿液檢體既經其在封條上捺印，倘該尿液檢體非上訴人所排放，則上訴人儘可當場拒絕捺印，其卻捨此不為，甚至於警方將該案移送至台灣士林地方法院檢察署後，亦當庭向檢察事務官明確表明對警方採尿過程無異議，足見警方查獲上訴人後所採之尿液檢體，確係取自上訴人身上。因認上訴人所辯警方送驗之尿液並非其排放之尿液云云，係事後卸責之詞，洵不足採。復說明上訴人於民國一○一年三月二十二日經警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，結果呈鴉片類陽性反應，再以GC/MS氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗，結果確呈嗎啡陽性反應，此有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一○一年四月九日濫用藥物檢驗報告各乙紙附卷可稽。又一般施用海洛因，尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為二至四天，有行政院衛生署管制藥品管理局九十七年九月三十日管檢字第0000000000號函可參，堪認上訴人施用第一級毒品海洛因之時間應為一○一年三月二十二日為警採尿前四日內某時等情綦詳，核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨雖指摘原審未將系爭乙瓶尿液再行送驗，採取其他鑑定項目如尿液中個人性生理特徵如尿比重、尿液酸鹼度、尿膽素原、尿中白血球、尿中皮下細胞、尿中細菌等做比對，抑或採集上訴人之毛髮進行相關比對云云，然此業經第一審法院函詢內政部警政署刑事警察局回覆指出：就目前刑事鑑定技術而言，僅有DNA鑑定可對尿液進行人別個化鑑定，有該刑事警察局覆函在卷可稽，是並無上訴意旨所指應予調查之證據未予調查之違法。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，並仍就其不為原審所採信之系爭送驗之尿液並非其所排放之同一辯解，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年一月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十日
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