裁判字號：最高法院94年台上字第1345號刑事判決
裁判日期：民國94年03月18日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一三四五號
上訴人丙○○
路2段甲○○乙○○上列一人選任辯護人 李慶松 律師上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年三月二十七日第二審判決(九十年度上訴字第一一０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二一四
五、二一六二號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○強盜及甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人丙○○、甲○○與乙○○意圖為自己不法所有，基於共同犯意之聯絡，三人共謀前往乙○○先前所任職位於台中縣○○鄉○○路○○○號「Ｅ世代撞球場」強盜財物，分別由甲○○提供西瓜刀一支，丙○○提供玩具手槍一支，乙○○提供棒球帽、口罩各二個，於民國八十九年十二月三十日凌晨五時許，由乙○○騎乘一部機車，甲○○與丙○○共騎一部，到達該撞球場後，由乙○○在外把風，甲○○與丙○○所騎之機車未熄火，由丙○○持西瓜刀，甲○○持玩具手槍，闖入該撞球場，丙○○持刀進入櫃檯，喝令 陳永森 走出櫃檯趴在地上，甲○○則持槍喝令在場其他三名客人趴在地上不要動，以此強暴手段至使陳永森不能抗拒，甲○○見狀進入櫃檯內強行取走新台幣(下同）七千二百元，丙○○強行取走陳永森掛於腰間之摩托羅拉行動電話一支，得手後，丙○○與甲○○仍共騎機車，與乙○○一同離去。嗣由乙○○分配盜匪所得現金，除其中一千二百元共同花用外，乙○○分得一千六百元、甲○○分得二千二百元、丙○○分得二千二百元及該支行動電話，前開玩具手槍等物則予丟棄，為警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於丙○○強盜及甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論上訴人等三人以共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物罪，丙○○處有期徒刑柒年參月，甲○○處有期徒刑柒年貳月，乙○○處有期徒刑柒年肆月。固非無見。
惟查：㈠、原判決認上訴人丙○○、甲○○、乙○○前開強盜行為，係犯刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器加重強盜罪。但上訴人等三人實施強盜行為之時間為八十九年十二月三十日「凌晨五時許」，地點為台中縣○○鄉○○路○○○號「Ｅ世代撞球場」，彼等所犯強盜罪是否亦符合刑法第三百二十一條第一項第一款所定加重條件，即是否於夜間侵入住宅或有人居住之建築物而犯之，饒有研求之餘地，此攸關法律之適用，自有查明之必要。又上開條款所謂「夜間」，係指「日出前，日沒後」，觀之刑事訴訟法第一百條之三第三項之規定即明。原審未調查上述時間是否為「日出前，日沒後」，究明上訴人等三人所犯強盜罪是否亦符合刑法第三百二十一條第一項第一款所定加重條件，致本院無從為其適用法律當否之判斷，難謂適法。㈡、依原判決認定之事實，上訴人等三人強行取走之現款為七千二百元，其中一千二百元係共同花用，其餘則由彼等三人朋分。但原判決理由一之㈠引據上訴人等三人之供述，其中丙○○、甲○○一致供稱：共搶得六千多元；乙○○僅謂其分得一千餘元各等語，三人均無強盜取得七千二百元現款及共同花用其中一千二百元之陳述，原判決未敘明其為上開認定所憑之證據，併有可議。㈢、原判決事實記載：上訴人等三人意圖為自己不法所有，基於共同犯意之聯絡，由乙○○打電話向丙○○提議，並由丙○○邀集甲○○作案，三人共謀前往「Ｅ世代撞球場」強盜財物云云。似認定在乙○○打電話向丙○○提議，以及丙○○邀集甲○○作案之前，三人已先有意圖為自己不法所有之犯意聯絡，有欠妥適；另丙○○、甲○○如僅分持刀、槍「喝令」被害人趴在地上不要動，應屬脅迫行為，原判決謂係使用強暴手段，復未認定其二人實施如何之強暴行為，同有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○強盜及甲○○、乙○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十三日
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