裁判字號：最高法院111年台上字第4130號刑事判決
裁判日期：民國111年09月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第4130號上訴人 許家榮 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年5月26日第二審判決（111年度上訴字第383號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第65
78、7410、7411、8034號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審因上訴人許家榮僅就第一審判決之量刑部分，在第二審提起上訴，因而撤銷第一審關於其附表（下稱附表）五編號3、5、8所處之刑，改判各減輕有期徒刑1月；另維持第一審關於附表五編號1、2、4、6、7、9所處之刑；並就上開撤銷改判與駁回上訴所處得易科罰金之刑，定應執行有期徒刑9月及諭知易科罰金之折算標準。已詳敘其審酌裁量之理由。
三、依司法院釋字第775號解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用。原判決已說明上訴人前因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國103年4月14日易科罰金執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，依刑法第47條第1項規定，為累犯，且上訴人於上開前案有期徒刑易科罰金執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然上訴人卻於有期徒刑執行完畢後未滿3年，故意再犯本件犯行更為嚴重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，足見其有特別惡性，且前罪之執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，綜上可見上訴人於本案所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，故依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，並無司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，亦與刑法第47條第1項之規定無違。上訴意旨指摘原判決就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分亦依累犯規定加重其刑，與上開解釋意旨不符等語，仍係就原審依職權適法裁量之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，並非適法之第三審上訴理由。
四、原判決復敘明係依憑證人即警員 何風 、 周志清 、 吳振盛 於第一審審理中之具結證述，認定上訴人係在警方對其如第一審判決事實欄三、四所載之妨害風化犯行執行搜索過程中，因警方詢問有無持有槍、彈，上訴人旋帶同員警前往雲林縣麥寮鄉○○村○○○0○00號處所，取出如附表八編號1、2所示寄藏槍、彈等情，合於自首規定，且已與自首報繳之效力無異，惟參酌上訴人係警方因另案執行搜索後，始自首並帶同警方起出非法寄藏槍、彈，並非主動至警察機關或其他相關單位繳出本案槍、彈，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定諭知免除其刑，故僅依該條項前段規定減輕其刑等旨，已在理由內逐一論斷甚詳，並無上訴意旨所指原判決認為不宜對上訴人諭知免除其刑有判決理由矛盾之情形，亦不能執為指摘原判決有違法，同非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定、酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明上訴人上開如附表五編號1至8所示圖利媒介或引誘性交易犯行之犯罪情狀，何以不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之要件，且不宜給予緩刑寬典之理由，並敘明撤銷改判之如附表五編號3、5、8所處之刑，何以改判各減輕有期徒刑1月；且與維持第一審關於附表五編號1、2、4、6、7所處之刑，均係以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑，並定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且其刑罰裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，自不得指為刑之量定有過重之違法。
六、上訴意旨係置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院量刑職權之適法行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年9月28日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官莊松泉法官周盈文法官林庚棟法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年10月5日