臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第866號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第866號刑事判決

裁判日期：民國97年05月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第866號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
（另案在台灣台中監獄南投分監執行中）選任辯護人 何志揚 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第1297號中華民國97年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第4887號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑壹年。
扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹肆柒肆公克）、含有第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之殘渣袋伍個、玻璃球吸食器壹組、吸管杓子壹支，均沒收。
事實
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理。丙○○明知甲基安非他命不得轉讓他人，竟基於無償轉讓甲基安非他命之犯意，於民國九十六年八月十四日十九時許，在南投縣草屯鎮雙冬花園附近河堤之某處，以吸管杓子挖取甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經蒞庭檢察官當庭更正）後，放入玻璃球吸食器內，以火燒烤產生煙霧，先由其吸聞後（丙○○施用毒品部分，另經原審法院以九十六年度投刑簡字第八四九號判決判處有期徒刑三月確定），再將前開已產生甲基安非他命煙霧之玻璃球吸食器交付乙○○（成年人），無償轉讓該甲基安非他命予乙○○（數量不詳，惟查無積極證據可資證明已達毒品危害防制條例第八條第六項所規定之一定數量），由乙○○續以吸聞之方式施用甲基安非他命一次（乙○○施用毒品部分，另經原審法院以九十六年度投刑簡字第六七三號判決判處有期徒刑三月在案）。嗣於九十六年八月十五日凌晨零時四十分許，乙○○乘坐丙○○所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車，行經南投縣○○鎮○○路舊坪林橋前時，經警攔檢盤查，當場扣得丙○○持有之甲基安非他命一包（驗餘淨重○‧一四七四公克）及含有甲基安非他命殘渣而無法析離之殘渣袋五個，另扣得丙○○所有而供轉讓予乙○○施用甲基安非他命之玻璃球吸食器一組及吸管杓子一支等工具。嗣於同日凌晨一時五十分許，乙○○經警採集其尿液送驗，結果亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認證人乙○○有於上開時、地施用甲基安非他命之事實，惟否認有上開犯行，辯稱：伊吸用之後放在車上，是乙○○自己拿去吸的云云。惟查：
（一）被告初於警詢時供稱：吸食器、甲基安非他命六小包、電子秤都是伊的，其中五包是伊吸食剩下的殘渣，另一包還有一些剩餘的甲基安非他命，於九十六年八月十四日十八、十九時許，在南投縣○○鎮○○段烏溪河堤旁，在車上和乙○○共同吸食甲基安非他命，當時伊車內正好有攜帶甲基安非他命及吸食器，而乙○○自己也想吸食，所以伊和他共同吸食，完全沒有對價等語；復在偵查中供稱：在車上查獲甲基安非他命一小包、吸食器、電子秤，還有五個使用過的殘渣袋都是伊的，於九十六年八月十四日晚上伊與乙○○一起施用的，毒品是由伊提供，算伊請他的，甲基安非他命係伊的，伊等以玻璃球吸食器燒烤，伊先吸後，再直接將玻璃球吸食器交給乙○○，讓乙○○吸，並沒有問他要不要，並未向乙○○收錢，只是請乙○○而已等語明確（見九十六年度毒偵字第一三六五號偵查影印卷第一二頁至第一四頁、第三四頁、第三五頁；九十六年度他字第六四八號偵查卷第五頁）。核與證人乙○○於九十六年八月十五日十時十二分第二次警詢時證稱：在車內駕駛座左側車門置物欄裡吸食器、甲基安非他命六小包、電子秤都是丙○○的，於九十六年八月十四日晚上和丙○○停靠在南投縣○○鎮○○段烏溪河堤旁，在車內共同施用甲基安非他命，是丙○○提供分給伊吸食的，伊沒有向丙○○購買，因為伊正好與丙○○同車，而丙○○車內正好有攜帶甲基安非他命及吸食器，所以丙○○提供伊和他共同吸食等語；及偵查中結證稱：車內查獲之甲基安非他命、吸食器及電子秤都是丙○○的，九十六年八月十四日晚上在草屯往國姓間的雙冬附近的河堤旁，以玻璃球燒烤的方式施用，伊與丙○○所施用的毒品均是丙○○提供的、甲基安非他命是丙○○的，伊二人一人一口輪流吸食，玻璃球也是共用，玻璃球也是丙○○的，甲基安非他命算是丙○○請伊的，是他先吸完之後，再給伊吸，丙○○並沒有跟伊收錢等語相符（見九十六年度毒偵字第一三六五號偵查影印卷第一九頁至第二一頁、第三八頁、第三九頁；九十六年度他字第六四八號偵查卷第五頁）。而扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重○‧一四七四公克）及含有甲基安非他命殘渣而無法析離之殘渣袋五個，均含有毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品甲基安非他命，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第○九六○○○六三○七號鑑定書一份在卷足憑（見九十六年度毒偵字第一三六五號偵查影印卷第四七頁、第四八頁），並起獲上開供被告轉讓甲基安非他命之玻璃球吸食器一組及吸管杓子一支等工具扣案可稽。
（二）證人乙○○於九十六年八月十五日凌晨一時五十分許，經警採集尿液檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有南投縣政府警察局草屯分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號、報告日期：九十六年八月二十八日）各一份在卷可憑（見九十六年度毒偵字第一三六五號偵查影印卷第二二、四三頁），其亦因上開施用第二級毒品犯行，經原審法院以九十六年度投刑簡第六七三號判決判處有期徒刑三月在案，並有自網路下載上開判決附卷可參（原審卷第二○之一頁）；另被告於上開時、地施用甲基安非他命之犯行，同經原審法院以九十六年度投刑簡字第八四九號判決判處有期徒刑三月在案，復有自網路下載上開判決一份在卷足憑（原審卷第一○頁）。依此，證人乙○○於上開時、地，自被告處無償受讓甲基安非他命進而施用等情，堪予認定。
（三）被告在原審審理時雖辯稱係與證人乙○○合資購買，並非無償轉讓甲基安非他命供證人乙○○施用云云。然被告迭於警詢及偵查中均明確供稱：係請證人乙○○施用等語，且供述之情節與證人乙○○於警詢及偵查中之證述互核相符，業如前述，其嗣後翻異前詞，顯圖脫免刑責，甚難信實。另證人乙○○固於原審及本院審理時結證稱：於上開時、地所施用之甲基安非他命係與被告一起出錢購買云云（原審卷第二四頁、本院審判筆錄）。惟其上開之證述，與其先前於第二次警詢及偵查中之證述相齟齬，且其於第二次警詢及歷次偵查中均一致證稱：所施用之甲基安非他命是被告的等語，倘有合資購買之情，焉有於數次之證述過程中隻字未提之理？另佐以證人乙○○為被告相識年餘之友人，且被告無償提供甲基安非他命令其施用，其於原審審理時之證述，顯係迴護之詞，洵無可信。依此，尚不得執證人乙○○在原審所為之證述遽為被告有利之認定。證人乙○○於本院審理時雖另證稱：伊在警詢時，當時是凌晨一點多，神智不清，偵查時也是一樣神智不清云云。然查，證人乙○○為警查獲後，警方於九十六年八月十五日凌晨三時四十二分製作第一次警詢筆錄，證人乙○○表示精神不好，同意待明日（應即為白天之意）再製作第二次筆錄，其後於同日上午十時十二分，證人乙○○表示精神良好、神智清醒，而接受警方製作第二次詢問筆錄（亦即上引警詢證詞之該次筆錄），此有上開第一、二次警詢筆錄在卷可稽。證人乙○○證述之意係指當時為凌晨一點多，警方係在其神智不清之情況下對其製作第二次警詢筆錄云云，與實情不合，自非可採；況證人乙○○偵查中係於九十六年八月十五日下午七時五十五分、九十六年十月二十三日接受訊問，所述關於查獲物為何？何人所有？施用甲基安非他命之時間、地點？被告如何轉讓甲基安非他命供乙○○施用等節，均能詳予陳述，所述與其於第二次警詢所述並無乖格之處，亦與被告於警詢、偵查所述相符，且證人乙○○於偵查、原審作證時，均未曾言及其於第二次警詢、偵查作證時，有何神智不清之情，益見其上開於本院之證述，顯係迴護被告之詞，並不可採。證人乙○○於原審審理時雖又證稱：「（是否丙○○將甲基安非他命施用後再給你施用？）丙○○的施用工具放著，我就把他的工具拿來施用我買的甲基安非他命」、「丙○○把我所購買一千元的甲基安非他命的份量都給我，我就一次全施用完了」（原審卷第25頁），意指其自行拿取被告之施用工具，吸食其自己與被告合資購買所分得之甲基安非他命。然其於本院審理時，經辯護人詰問其當時吸食玻璃球裡面之甲基安非他命，是其自己拿自己的甲基安非他命出來吸食或是丙○○吸食完之後，證人乙○○再拿去吸食時，則又稱：「是丙○○吸食完之後裡面還有，我拿去吸食的」等語，亦可見證人乙○○證述之翻覆，其上揭於原審之證述，難以遽採而為有利於被告之認定
（四）本案被告犯罪事證已臻明確，其所辯係事後卸責之詞，不足採信。證人乙○○於偵查中之陳述，並無不當取供之情形，且經具結而陳述，足以擔保其陳述之可信性，又查無有其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，具有證據能力。證人乙○○於警詢之陳述與其於原審及本院審理時所為證述不符。本院審酌證人乙○○上揭陳述，係出於自由意思為之，且陳述之時點較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，並無不法取證之情形，且係由員警以「你因何事被帶來本所協助調查？」、「車內甲基安非他命何人所有？車主何人？」、「你今和丙○○在車內作何事？」等問題為開頭，再由證人以其見聞連續自由陳述，筆錄末並經證人閱覽後始為簽名並按捺指印，綜觀證人乙○○警詢所為之證述，由筆錄製作之外部情況觀之，並無誣指、攀附之情形，且其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之證述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，其於警詢中之證言自有證據能力。被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按「安非他命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日雖再以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成類麻醉藥品管理。但上開列入禁藥之管理並未解除，安非他命同時受藥事法及麻醉藥品管理條例之規範」（最高法院93年度台上字第1164號判決要旨參照）；「『安非他命』雖係上述（毒品危害防制）條例（第二條）第二項第二款所規定之『第二級毒品』，但其亦屬於藥事法所稱之『禁藥』（即藥事法第二十二條第一款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即『安非他命』而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之『轉讓第二級毒品罪』外，亦構成藥事法第八十三條第一項之『轉讓禁藥罪』，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為『六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金』。而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為『七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金』。且原判決並未認定上訴人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），有應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述『重法優於輕法』之法理，本件上訴人轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。乃原判決竟依毒品危害防制條例第八條第二項之規定論以『轉讓第二級毒品罪』，依上述說明，其適用法則自有不當」（最高法院96年度台上字第3582號判決要旨參照）。查，本件並無證據足以證明被告所轉讓予證人乙○○（六十五年次，為成年人）之甲基安非他命之數量達毒品危害防制條例第八條第六項規定之一定數量，而有加重其刑至二分之一之情形，依上說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告所犯係毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。又，被告選任辯護人辯護意旨雖稱：縱認被告有上揭行為，然被告並未將甲基安非他命之所有權移轉給證人乙○○，被告所為充其量亦僅構成幫助施用第二級毒品罪責；而被告自己施用甲基安非他命之犯行已經原審判處有期徒刑三月確定，則本件自不應再行起訴，應諭知免訴之判決云云。然按物質有固體液體氣體三態，而施用甲基安非他命之過程，施用者將甲基安非他命結晶體置於吸食器中，用火燒烤使其汽化，再由施用者吸食其氣體（煙霧），故而被告將吸食器連同內容之甲基安非他命氣體（煙霧）交予證人乙○○施用，已將其所有之部分甲基安非他命終局的轉讓給證人乙○○使用，即屬轉讓禁藥行為，自應依藥事法第八十三條第一項之規定論處。否則在施用前將甲基安非他命分一些給他人施用，成立轉讓禁藥罪，而將燃燒之甲基安非他命煙氣交予他人施用，依辯護意旨所認僅能依幫助施用罪論處，則嗣後行為人只須先將甲基安非他命燃燒成煙霧，再交予他人吸用，即可規避刑責較重之轉讓罪，自失衡平，足徵辯護意旨所持法律見解，應無可取。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告所犯應成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，適用法則自有未當。檢察官執此提起上訴，指摘原判決適用法則不當，為有理由；至被告上訴意旨否認有轉讓甲基安非他命之行為，指摘原判決不當，則無理由。惟原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知施用毒品危害甚鉅，仍轉讓甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，其轉讓數量無多，於本院審理中仍未能坦白承認，甚翻異前詞避重就輕，企求脫免刑責之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重○‧一四七四公克）及含有甲基安非他命殘渣而無法析離之殘渣袋五個，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
另扣案之玻璃球吸食器一組及吸管杓子一支，均屬被告所有，業據被告供承在卷，且被告係將甲基安非他命以吸管杓子挖取後，置入玻璃球吸食器內點火燒烤後，由乙○○直接吸食所產生煙霧之方式而為轉讓，為供被告轉讓禁藥所使用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。至當日另查獲之電子秤一臺，固為被告所有，然與本案無涉，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
四、證人乙○○於原審及本院審理時具結證稱略以：於上開時、地所施用之甲基安非他命係與被告一起出錢購買等語，依前揭所述，顯係迴護被告之詞而與事實不符，且該虛偽陳述於本案案情有重要關係，所為是否涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌，應由檢察官另為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國97年5月29日【附錄論罪科刑法條】藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。