裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年聲字第1382號刑事裁定
裁判日期：民國98年07月20日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定98年度聲字第1202、1382號再審聲請人甲○○即受刑人選任辯護人 謝萬生 律師上列聲請人因貪污案件，對於本院96年度上更（一）字第307號中華民國97年10月23日第二審確定判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第6467號、94年度偵字第99號），聲請再審，暨對臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之執行指揮書（98年度執字第2092號），聲明異議，本院裁定如下：
主文再審之聲請暨聲明異議均駁回。
理由
壹、再審聲請部份：
一、聲請意旨略以：㈠依據臺灣彰化地方法院檢察署98年度執字第2092號卷第1頁刑案執行案件查核單第7行第4欄載明：「案件有無漏未處理或違背法令或再審情事」等字，即足以證明檢察官於執行階段必須盡職詳查有罪確定判決全部卷證關於：①有利於被告之證據法院有無未予調查之處、②對被告有利之答辯，判決書有無載明不採之理由、③對判決所認定之事實有無與卷證不符之矛盾、④該案件有無應為公訴不受理、免訴之情形、⑤有無足認應受無罪判決之新事證未斟酌之再審事由。若有上開情形，檢察官即應不予執行。檢察官應不得依冤判或錯誤之瑕疵判決指揮受刑人入獄服刑，否則日後發生冤獄賠償時，依冤獄賠償法第16條規定，除應扣薪賠償外，尚有刑法第127條之刑責，並遭監察院彈劾及記過。㈡有良知及不怠職、不造孽之檢察官如翁宏在主任檢察官就張君遭法院判罪7個月，不得易科之確定判決，因有違背法令及再審事由，而長達3年不為法匠，近10次提起非常上訴意見書及再審，即證有血有淚之檢察官，確應拒為枉判裁判之幫兇。人為之審判因難杜絕無冤判之情形，固有三級三審以糾正誤判，惟每年仍有百分之10之案件經由非常上訴或再審予糾正枉判，因此刑事訴訟法第442條特別在課以檢察官應為冤錯之判決平反，而實務上認縱檢察總長已提起非常上訴，亦不停止執行刑罰，實似是而非之謬論，已難再為怠職檢察官卸責之理由。㈢本案不怠職之檢察官應為再審聲請人甲○○提起再審以平反冤錯，況本案中審計部既認政府許可營業之白雪大舞廳，有盛裝舞女坐檯，應非色情場所，且該舞廳亦向財政部繳納稅金，有發票可憑而准予核銷備查，應有刑事訴訟法第420條第6款，發現確實之新證據，足認應改判無罪而符再審之規定，且有事實及卷證不符之違背法令。原確定判決之法院於審判期日未依職權傳訊審計部官員詰證查明，本案非喝花酒及出入不正當場所，有於審判期日應調查而未調查之違背法令。㈣檢察官如發現有再審事由，卻發交執行，而不提起訴訟糾正及救濟，即有推諉卸責之不作為之違法失職云云。
二、按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。本件再審聲請人甲○○對於原確定判決聲請再審，未據提出原判決之繕本及證據，揆諸上開規定，其聲請再審顯屬違背法律規定，應予駁回。
貳、聲明異議部份：
一、聲請意旨略以：㈠按刑事訴訟法第442條規定，檢察官於判決確定後發現該案件之審判係違背法令者，應具意見書將該卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴。足證檢察官於判決確定後，執行時發現有前述情形，即應停止執行，並應出具意見書聲請檢察總長提起非常上訴，以貫徹檢察官有防杜冤獄彰顯正義及不為枉錯判決執行之立法政策。另查刑案執行卷宗首頁，刑案執行查核末段備註欄說明第2項，特載「有無違背法令或再審」欄，該欄並不得假手他人查核了事，以貫徹刑事訴訟法第442條課予檢察官應盡查核及最後把關之義務（權責），是原確定判決如確實有違背法令之情事，基於前述法條所示及非常上訴之目的既在統一解釋法令及兼具有保護受刑人宗旨之政策，則遇有檢察總長已為受刑人利益及統一法律解釋之目的而提起非常上訴時，該案執行檢察官依刑事訴訟法第442條之規定，本不得指揮執行，而非暫緩執行或停止執行，且應出具意見書將全部卷宗及證物移交最高法院檢察署辦理，而本件最高法院檢察署檢察長已於98年5月15日以98年度非上字第136號為聲明異議人甲○○提起非常上訴救濟，有最高法院檢察署檢察總長之非常上訴書在卷可稽，則本件檢察官之指揮執行是否合法？即非無推求之必要。㈡次按刑事訴訟法第457條第1項前段規定：「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」本件既為第二審之有罪確定判決，自應由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官指揮執行，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官應無權指揮執行，核其指揮執行，自屬違法執行。又刑事訴訟法第457條第3項規定：「前2項情形，其卷宗在下級法院者，由該法院之檢察官指揮執行。」是本件臺灣彰化地方法院檢察署檢察官有無指揮執行之權限，自應以其是否合法取得本件確定判決全部卷宗為準。又依刑事訴訟法第442條規定，本件臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於知悉最高法院檢察署檢察總長已提起非常上訴後，即應將全部卷宗及證物移送最高法院檢察署辦理。本件確定判決之全部卷證，依刑事訴訟法第442條規定，既應送最高法院檢察署核辦，則臺灣彰化地方法院檢察署依法應認並無本件確定判決之全部卷證，依刑事訴訟法第457條規定，其並無指揮執行之權利。又臺灣彰化地方法院檢察署茍未將本件確定判決之全部卷證送交最高法院檢察署核辦，而違法將該確定判決之全部卷證仍留置於該署，則其取得指揮執行之權利，顯係違背法令而取得者，故其並無指揮執行之權限，核其所為上揭指揮執行之程序自屬違法執行，要無疑義。㈢臺灣彰化地方法院檢察署檢察官就該署98年度執字第693號受刑人黃XX該案，因最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，該署檢察官亦依刑事訴訟法第442條規定，而裁示暫停執行之處分，雖該暫停執行之處分非屬完全合法之處分（按應為不得執行之處分，而非暫停執行之處分），惟其至少已兼顧非常上訴之目的，兼有保護受刑人之宗旨。另臺灣臺北地方法院檢察署亦就最高法院檢察署檢察總長已提出非常上訴之案例，依刑事訴訟法第
442條規定以非常上訴之立法目的既在保護受刑人，俾免受冤獄執行之宗旨，而不予執行。核其不予執行之處分，自較合於刑事訴訟法第442條、第457條之規定，不言可喻。㈣依刑事訴訟法第442條、第457條之規定，及刑事執行單課與檢察官詳細審酌之義務。本件臺灣彰化地方法院檢察署檢察官非法取得執行權限（即非法留置本件確定判決之全部卷證）下所指揮之前揭執行命令，顯有不當云云。
二、經查：㈠按「裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。又執行裁
判由為裁判法院之檢察官指揮之；其卷宗在下級法院者，由該法院之檢察官指揮執行。」刑事訴訟法第456條前段，第457條第1項前段、第3項分別定有明文。本件聲明異議人甲○○因犯貪污治罪條例罪，經本院以96年度上更㈠字第307號判決有期徒刑4年，褫奪公權2年，嗣經最高法院以98年度台上字第1764號駁回上訴確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調閱臺灣彰化地方法院檢察署98年度執字第2092號卷宗查明屬實。且本院上開確定判決之全部卷證已於98年4月2日經臺灣高等法院臺中分院檢察署發交臺灣彰化地方法院檢察署執行，臺灣彰化地方法院檢察署並於同日收案執行（98年度執字第2092號），此有臺灣高等法院臺中分院檢察署98年4月2日中發檢榮愛96上蒞4800字第0980000426號函及臺灣彰化地方法院檢察署執行卷宗在卷可查。揆諸上開規定，本院上開確定判決之卷宗既已發交臺灣彰化地方法院檢察署，該署檢察官依該確定判決據以指揮執行，傳喚受刑人應於98年6月5日到案執行，並無不當。雖最高法院檢察署於98年4月22日曾向臺灣彰化地方法院檢察署調借本院上開確定判決之全部卷宗，亦不影響臺灣彰化地方法院檢察署已合法取得指揮本案執行之權限。
㈡次按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不
當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條著有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號裁定、95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。又裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力；刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定甚明。準此，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定，有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行。意即非常上訴程序在未經法院撤銷或變更原確定判決前，並無停止原確定判決之執行效力。本案雖經最高法院檢察署檢察總長以98年度非上字第136號未受刑人提起非常上訴，惟非常上訴之提起並無停止執行之效力，聲明異議人甲○○主張檢察官所核發之執行命令違法，並不可採。
㈢聲明異議人甲○○雖以執行卷首頁檢察署辦理刑事執行案件
查核單第4欄載有「案件有無漏未處理的違背法令或再審情事」，認為檢察官應盡查核及把關義務，並遇有最高法院檢察署檢察總長已提起非常上訴時，應不得指揮執行等語置辯。惟查，上開執行卷首頁檢察署辦理刑事執行案件查核單之規定，乃檢察署辦理刑事執行案件之內部規定，應認係促請執行檢察官注意有無再審及非常上訴之事由，並非停止或暫緩執行之法律依據，聲明異議人甲○○前揭指摘顯有誤會。又聲明異議人甲○○指稱臺灣臺北地方法院檢察署檢察官亦有因檢察總長提起非常上訴，而暫緩執行之前例，顯見本件執行檢察官亦應停止或暫緩執行云云。惟查，刑之執行是否停止，係屬管轄法院檢察官之職權，該案執行檢察官之個案考量，自難比附援引於本案，本件執行檢察官未停止或暫緩執行，尚難認本件執行命令係屬違法或不當。
㈣綜上所述，聲明異議人甲○○以上開理由指摘臺灣彰化地方
法院檢察署檢察官命聲明異議人甲○○應於98年6月5日到案執行之執行命令有違法不當，應撤銷檢察官上開執行命令云云，為無理由，應予駁回。
參、刑事訴訟法於再審及執行篇之部分並無聲請人可否選任辯護人之特規定，而依總則篇第29條：「辯護人應選任律師充之。」之規定，足見於聲請再審或聲明異議之程序中，聲請人或聲明異議人如欲選任辯護人，亦應以具有律師資格者為限。本案聲請再審人兼聲明異議人甲○○雖曾選任 莊榮兆 為辯護人，然莊榮兆並未具有律師之資格，該項選任顯與法律規定有違，自不生選任之效力，併此敘明。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第433條、第486條，裁定如主文。中華民國98年7月20日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官劉恒宏中華民國98年7月20日