裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1055號刑事判決
裁判日期：民國93年02月16日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一О五五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人周村來
周元培右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣高雄地方法院九十二年度易字第二五０號中華民國九十二年六月十三日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一三０九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告犯罪不能證明而為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：被告甲○○並未能提出在大陸投資青島聖鼎塑膠製業有限公司（下稱青島聖鼎公司）之設立或股權證明等相關文件，而被告提出之青島天利塑鋼企業有限公司（下稱青島天利公司）董事會會議紀錄、企劃書等文件，亦無從證明為真正，且證人 楊穠宸 、 林財成 之證言前後不一，顯係迴護被告之詞，不足採取。又經調閱被告在彰化商業銀行七賢分行八一二六─０三─一六二二七─一─００帳號支票往來記錄，八十三年間並無以支票清償新台幣（下同）九百萬元之情事。是被告應無投資青島聖鼎公司、青島天利公司甚明，原審判決被告無罪，尚有未當。
三、經查：㈠告訴人乙○○固指訴被告於八十四年六月間向其購買機器，並向其佯稱擁有青
島聖鼎公司外商投資之股份，使其陷於錯誤，而向被告購買青島聖鼎公司外商投資之股份百分之二十，除以貨款一百二十萬元抵充價款外，另給付被告二百八十萬元，但被告事後未依約每年分派紅利，經查證始知被告並無青島聖鼎公司外商投資之股份，被告亦從此避不見面，顯有詐欺犯行等語，並提出被告書立之認股書、匯款單為證。然告訴人乙○○偵查中指稱：「．．．我是賣機器予甲○○， 林某 叫我去青島聖鼎公司安裝，我有去安裝完成交付予他，是林某向我訂貨，並叫我直接去大陸青島聖鼎公司安裝．．．」、「（問：．．．實際上有無此公司？）有」、「．．．我去看過大陸廠後，才決定投資．．．」等語（見偵緝卷第一０二頁反面、第一０三頁），足認青島聖鼎公司確屬存在。再證人 謝茂賢 於原審證稱被告在大陸原已設立青島天利公司，又要另設立青島聖鼎公司，其乃於八十四年四月至八月間，受被告僱用前往管理青島聖鼎公司，青島聖鼎公司名義負責人是 鄭金和 ，但未曾見過，青島聖鼎公司均係由被告決策等語（見原審卷第一０八頁），證人 王振興 於偵查及原審均結證稱其自八十四年五月份起至八十四年十月間止，受被告僱用在青島聖鼎公司擔任財務經理，均向被告領取薪資及向被告負責，青島聖鼎公司亦由被告負責決策，未見過鄭金和，被告係借用鄭金和名義為負責人等語（見偵緝卷第一五四頁反面～第一五五頁、原審卷第一四八～一五七頁），證人 王陳娥 於原審結證稱其於八十四年六月三日起至八十四年十月二日止，前往青島聖鼎公司照顧王振興生活，公司員工均稱呼被告 林董 等語（見原審卷第一五二～一五三頁），證人林財成於偵查及原審中分別證稱其於八十四年十月間起至八十五年三月間止，在青島聖鼎公司曾擔任廠長及財務經理，名義負責人為鄭金和，實際負責人為被告，青島聖鼎公司均由被告負責決策，因為被告已經營一家公司，不得再另經營公司，故由鄭金和為名義負責人等語（見偵緝卷第五九～六０、八一頁正、反面、原審卷第一六三～一六五頁），證人 劉慶池 在本院證述曾受被告邀請擔任青島聖鼎公司總經理，青島聖鼎公司均由被告負責決策等語（見本院卷第一九０～一九二頁），且核以證人謝茂賢、王振興、王陳娥、林財成之入出境查詢資料（見原審卷第一八五、一八三、一八四、一八九頁），證人謝茂賢、王振興、王陳娥、林財成各於上述時間確實有出入境紀錄，足佐證人謝茂賢、王振興、王陳娥、林財成之證述為真正，堪以採信。又證人 楊淑如 於原審亦結證稱其係受僱被告擔任會計，有記載青島聖鼎公司之帳目等語（見原審卷第一０五頁）。此外，復有證人謝茂賢八十四年七月五日於青島聖鼎公司書立之信函、青島聖鼎公司員工手冊、證人楊淑如記載之帳冊、青島聖鼎公司設立批准證書、營業執照、申請書、合同、章程、委派書等文件附卷可參（見原審卷第一一六～一三二、一四０～一四三頁、本院卷第九四～一四六頁）。是被告有實際經營青島聖鼎公司之情，亦堪認定。至證人林財成於偵查中固證稱其在青島聖鼎公司任職時間為八十四年三月至八十五年十月間等語，但證人林財成於九十一年一月為上開證言時，距其在青島聖鼎公司任職時間，已相隔五、六年之久，故證人林財成就任職之年份證述並無二致，僅就任職之詳細月份記憶有所模糊，乃人之常情，自不得以此即認證人林財成之證言不可採。另證人謝茂賢、王振興、林財成有無在青島聖鼎公司任職，因與證人謝茂賢、王振興、林財成有無在台灣地區申報青島聖鼎公司之薪資所得，尚無絕對必然關係，自無再調閱證人謝茂賢、王振興、林財成任職青島聖鼎公司時間之報稅資料必要。復依告訴人 邱金庸 偵查中陳稱：「（問：為何告甲○○？）我回台後，聽同業傳言說聖鼎公司林某並無股份．．．」等語，故告訴人邱金庸認被告並無投資青島聖鼎公司，係聽聞傳言，並無確切證據可資佐證，告訴人邱金庸以被告佯稱出賣青島聖鼎公司投資股份以為詐欺，顯出於誤解，至被告嗣後有無依約分派紅利，應屬民事範疇，而被告已經與告訴人邱金庸達成民事和解，有和解書在卷可稽（見本院卷第一八四頁）。從而，告訴人邱金庸指訴被告詐欺犯行，尚屬不能證明。
㈡告訴人丙○○固指訴被告於八十三年間，以大陸青島天利公司需款週轉為由向
其借款，其因而陷於錯誤，連續共出借六百八十七萬元，但被告取得款項後，並未實際用於大陸設廠，且避不見面，被告顯有詐欺犯行等語。然被告既否認有以大陸青島天利公司需款週轉為由向告訴人丙○○借款之情，且告訴人丙○○提出之票據亦無從據以證明被告借款之原因關係。況縱認告訴人丙○○指訴真正，惟被告於八十二年間以澳大利亞鵬飛國際有限公司名義與大陸地區中國煙草山東進出口公司合資經營青島天利塑鋼製業有限公司，其中澳大利亞鵬飛國際有限公司出資二百七十五萬美金，佔股權百分之五十五，被告為青島天利公司董事長等情，業據被告提出中華人民共和國外商投資企業批准證書、青島市對外經濟貿易委員會關於對中外合資經營企業「青島天利塑鋼製業有限公司」合同、章程批覆文件、法定代表人登記表、董事會成員名單、山東青島會計師事務所審計報告附青島天利塑鋼製業有限公司資產負債表等文件為證（見原審卷第二九～九五頁），且證人 楊穠辰 （原名 楊明諧 ）於偵查及原審中亦分別證稱其自八十三年間大陸青島天利公司設立起即任職廠長，亦有投資大陸青島天利公司，被告為大陸青島天利公司負責人，嗣於八十五年間離職，該時青島天利公司仍有營運等語（見偵緝卷第五九頁、第八０頁反面、原審卷第一七０頁），證人楊淑如於原審亦結證稱其係受僱被告擔任會計，有記載青島天利公司之帳目等語（見原審卷第一０五頁），並有證人楊淑如記載之帳冊附卷可佐（見原審卷第一三五～一三九頁）。互核上開證人證言及書證，應堪認被告確有經營青島天利公司。至公訴人上訴意旨指被告提出之青島天利公司之文件無從證明為真正，且證人楊穠宸證言前後不一等語，但證人楊穠宸因先後就不同詢問所為證述，自無不一致之情形，而被告提出之青島天利公司之文件均核與其他證據資料相符，即可認其內容為真實，尚不因形式上未經認證，因此即認定為虛偽。再告訴人丙○○亦陳稱其與被告為朋友關係，曾多次借錢供被告週轉，知道被告經濟狀況一直不好，基於好意才借被告金錢，借款前並未求證等語，是被告是否以詐術使告訴人丙○○陷於錯誤，即非無疑。此外，復查無其他積極證據足證被告有詐欺告訴人丙○○行為，被告此部分犯行亦屬不能證明。
四、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官陳明富法官郭玫利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官鄭靜芳中華民國九十三年二月十六日