裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第778號刑事判決
裁判日期：民國101年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第778號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鄧世昌上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審易字第333號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第392號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄧世昌施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、鄧世昌前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第481號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察官以87年度偵字第12908號為不起訴處分確定。旋於88年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第1345號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第1744號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第511號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於89年6月30日強制戒治期滿未經撤銷保護管束。復於94年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院94年簡字第1680號判處有期徒刑6月，上訴後，由該院以94年簡上字第158號撤銷原判決改判處有期徒刑1年確定；並於95年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院95年易字第2701號判處有期徒刑6月，上訴後，經本院96年上易字第719號上訴駁回，前開2案均經本院96年聲減字第4320號裁定各減為有期徒刑6月、3月，並定應執行有期徒刑8月，並於96年11月21日易科罰金執行完畢。
又於97年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院97年簡字第2008號判處有期徒刑6月，經上訴後，由該院97年簡上字第276號判決確定，並於98年3月7日縮刑期滿執行完畢；又於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院98年易字第833號判處有期徒刑6月，經上訴後，由本院98年上易字第2816號上訴駁回確定；復於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院98年簡字第3327號判處有期徒刑4月確定；復於98年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院98年簡字第4198號判處有期徒刑3月確定；又於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院98年易字第3085判處有期徒刑6月確定，再與前開3罪（共4罪）定應執行有期徒刑1年3月，並於100年3月6日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後之5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年12月26日19時回溯96小時內某時許，在某不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因鄧世昌另涉竊盜罪嫌，於100年12月21日19時許為警查獲，經警採集其尿液送驗後，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官對本院提示之該等卷證，已表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第22頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據被告鄧世昌於警詢及原審審理時供承不諱，且被告於前揭時地為警查獲時，經警採集尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，有該公司101年1月4日濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽。又查甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。 益徵 被告於前揭為警採尿時回溯96小時內某時許確有施用第二級毒品甲基安非他命無訛。是被告於警詢中供稱伊最後一次施用甲基安非他命係於99年間云云，自無可採。凡此均足證被告前揭自白核與事實相符，應堪採信。另按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告受觀察勒戒及強治戒治雖已逾5年，惟在5年內期間，其仍多次施用毒品，並經法院判處罪刑執行完畢（詳見事實欄），有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，揆諸前揭說明，被告所為仍認係屬觀察勒戒或強治戒治後5年內再犯，應論以毒品危害防制條例第10條第2項之罪。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命行為，為施用之高度行為所吸引，不另為無罪之諭知。又被告有如事實欄之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表，其於該等犯罪前科執行完畢5年之內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)原判決漏未說明持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸引，尚有未洽；(二)本案被告犯行係在其觀察勒戒5年後所為，原判決未予論列何以認為仍應依毒品危害防制條例第10條第2項論處，亦非有當；(三)觀諸前揭被告犯罪前科，其不僅有多項犯罪前科，且多有施用毒品犯行，復不乏已判處有期徒刑6月，顯見被告再犯本案，實不宜輕縱，故原判決猶予有期徒刑6月及易科罰金折算標準之諭知，難謂適宜。是檢察官以被告有多次施用毒品犯行，原判決量刑過輕為由提起上訴，非無理由。原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪前科，已如前述，素行非佳，其施用毒品雖係戕害自身，惟其前已有多次施用毒品犯罪前科，猶再三施用，顯見其不知戒除施用毒品惡習，意志力甚為薄弱，實不宜予以輕縱，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、智識、能力等等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國101年5月22日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官陳志洋法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳禹任中華民國101年5月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。