裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第1388號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第1388號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告施建彰指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6721號），本院判決如下：
主文施建彰製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑叄年。
扣案之精細石油化工一書題為「甲基多巴藥物中間體ＭＤＰ-2-Ｐ的合成」資料貳紙沒收。
事實
一、施建彰前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例、恐嚇、毀損等犯罪記錄，素行不佳，其於90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以90年度訴字第340號判決判處有期徒刑1年1月，併科罰金新台幣3萬元、5月、10月、5月、5月，有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑3年確定；又於91年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以該院91年度訴字第486號判決判處有期徒刑1年6月、9年，應執行有期徒刑10年2月，併科罰金新台幣10萬元，復由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以該院91年度上訴字第1586號判決上訴駁回，並經最高法院92年度台上字第265號判決就關於強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院，其他上訴駁回，再經臺中高分院以92年度上更（一）字第54號判決判處有期徒刑8年6月確定，而上開罪名除有期徒刑8年6月部分依法不予減刑外，其餘1年1月、5月、10月、5月、5月、1年6月均經臺中高分院依法減刑，並與未經減刑之有期徒刑8年6月部分定應執行刑10年6月，嗣入監服刑，甫於98年8月18日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束。仍不知悔改，又於99年4月間，先犯持有改造槍、彈罪後，持該等改造槍、彈據以強盜他人財物，甚而殺人未遂，甫於99年10月7日為本院以99年度訴字第767號刑事判決判處應執行有期徒刑12年8月確定，猶不知戒惕，其明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸，以下簡稱搖頭丸）是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得製造，竟基於製造第2級毒品搖頭丸之犯意，於99年1月中旬某日起，透過網路，陸續向不知名之賣家買入燒杯、冷凝管、漏斗、電風扇、抽風扇、馬達、加熱裝置、高壓鋼瓶、不鏽鋼鍋、化學書籍等工具、資料，以及氫氧化鈉、氫氧化鉀、鹽酸、冰醋酸、丙酮等材料，並到苗栗縣國道高速公路三義交流道下之藝品店，向不知名之成年男子以新台幣（下同）16000元之代價購買20公升裝之牛樟油1桶，前後花費約10餘萬元，其另以不詳方式偽造「 張偉忠 」之國民身分證及印章(偽造文書及印章部分，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案偵辦)，經備妥上開材料、製造工具、偽造之證件等數日後，於同年1月之農曆年前，持該偽造之國民身分證、印章，向不知情之 蔡世良 承租其父所有位在臺中市北屯區中正露營區內現未有人使用、所在之果園工寮，再自行由網路搜尋製造第二級毒品搖頭丸之流程資料，自同年2月間起，在上開果園工寮內，以所買之燒杯量出牛樟油、氫氧化鉀之比例，將2者放入燒杯混和，又架設冷凝管及真空幫浦做減壓增溫，再以快速爐增溫提煉等方式，著手製造搖頭丸，惟於99年3月4日下午1時許，因提煉搖頭丸之過程中，使用快速爐減壓昇溫時，不慎引發火災，進而導致爆炸，以致僅提煉出異黃樟素等初階生成物，而未能得逞，並因而失火燒燬現未有人使用、所在為他人所有之果園工寮。 嗣為警 前往上開果園工寮調查火災案時，發現現場所遺留已燒燬之燒杯、冷凝管、漏斗、電風扇、抽風扇、脫水機、電磁爐、馬達、加熱裝置、高壓鋼瓶、不鏽鋼鍋、化學書籍、不明液體等殘留物品，經採樣送驗後，在編號13之容器內所採集之褐色液體(即現場編號13-1)中檢驗出含有黃樟素(Safrole)及異黃樟素(Isosafrole)等成分。施建彰因失火而受傷自行就醫，後於99年3月7日，於該管員警未能確認行為人前，自行到台中市第五分局自首而接受裁判，並提出其在網路上搜尋所得據以製造搖頭丸之精細石油化工一書題為「甲基多巴藥物中間體ＭＤＰ-2-Ｐ的合成」等資料，確認其所言製造搖頭丸之方法係有憑據，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第五分局報由臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、查被告施建彰所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件後述所引用證人於審判外之陳述，公訴人、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，並無違法情事，應可認為適當，且其與本件之認定具有關連性，是依前揭說明，可認後述所引用證人審判外之陳述之證據能力均無疑義。
三、本案其餘非供述證據，當事人及辯護人均同意全部證據之證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，併予敘明。
貳、認定被告有罪之理由
一、訊據被告施建彰對其上開犯罪事實，除於本院審理時請求本院審酌其有無不能未遂免罰之適用等情外，於警詢、偵訊及本院審理時均坦白承認其確有於上開時、地，陸續透過網路買進事實欄所載之製造工具、原料等物，並持偽造之證件、印章據以承租現無人所在之工寮，依照在網路搜尋所得之製造搖頭丸資料，依序著手煉製搖頭丸，但經以快速爐等工具進行減壓、加熱之過程中，不慎引發火苗，進而產生爆炸，以致未竟其功，甚而因此燒燬上開工寮等事實，核與證人蔡世良於警局證述被告持偽造證件向其承租上開未有人所在之工寮、證人即承辦員警 鄒旭 於本院審理時證述其等查獲被告在現場製造第二級毒品搖頭丸、採證、送鑑定及其後被告出面坦認其犯行之過程等情大致相符，並有被告自首時所提出其據以製造搖頭丸之資料精細石油化工一書題為「甲基多巴藥物中間體ＭＤＰ-2-Ｐ的合成」等資料（見警卷）、台中市警察局第五分局現場勘察報告附現場照片、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局99年3月15日刑紋字第0990031642號指紋鑑定書、99年4月16日刑鑑字第0990031659號現場證物採驗鑑定書、99年4月21日刑醫字第09900032815號ＤＮＡ型別鑑定書等件附偵查卷可參（見台灣台中地方法院檢察署99年度偵字第11796號偵查卷第18至76頁），足認被告之自白確與事實相符。
二、雖被告於提煉搖頭丸之過程中，於將牛樟油加入氫氧化鉀後，以快速爐加熱時，因故發生火災，進而導致爆炸而未遂，以致僅在現場採得部分搖頭丸之初階成分黃樟素及異黃樟素，是被告及指定辯護人就此辯稱有不能未遂之適用等語。惟按：刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行前之刑法第二十六條原規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」其後段經修正為「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」修正前後之刑法，關於不能犯之定義相同，惟其處罰與否，修正前刑法賦予不能未遂之法律效果為「減輕或免除其刑」，而修正後刑法則明定「不罰」，改採客觀說理論，將不能未遂犯除罪化。此觀立法理由謂「參諸不能犯之前提，係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」即明。惟基於刑法處罰未遂犯所衍生之邏輯推理結果，未遂行為之所以被認為侵犯法律之意義薄弱，並非因其客觀上絕對不可能發生犯罪結果，而是一般社會大眾主觀上對其行為之危險認知（發生結果可能性之認知），並避免客觀說在實踐上不當過度擴張不能未遂之不罰範圍，應認唯有行為人出於「重大無知（ausgrobemUnverstand，德國刑法第二十二條參照）」，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為，始能受不能未遂之評價而邀刑罰之寬容。換言之，除實行行為客觀上完全欠缺危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪，足以動搖法信賴，造成破壞法秩序之行為，得收一般預防之規範效果，以求兼顧，此最高法院著有98年度台上字第5197號判決要旨可為參照。
三、經查：本案發生火災後，經員警到現場調查時，發現現場遺有燒杯、冷凝管、漏斗、電風扇、抽風扇、馬達、加熱裝置、高壓鋼瓶、不鏽鋼鍋、化學書籍等工具、資料之殘留物，經本院訊之被告施建彰後，其供稱：該等工具及資料均係其透過網路，陸續向不知情之賣家所購入，乃係為用來提煉搖頭丸而買，且其另在網路購得氫氧化鈉、氫氧化鉀、鹽酸、冰醋酸、丙酮等材料，並至三義交流道下向不知情男子買入牛樟油等語明確，此與證人即刑事警察局鑑識科人員 劉志奮 於本院審理時證述：製造搖頭僅須一般玻璃器具及加熱等設備，搭配牛樟油及相關之氧化試劑、氫化試劑等材料，按照合理之步驟，即可製成搖頭丸，而該等化學試劑及材料均不屬管制物品等情相核（見本院100年3月29日審判筆錄第4至8頁，詳細之細節，因涉毒品製造方法，不宜公開揭露，可參酌上開筆錄），可認被告所備之工具及材料，幾為搖頭丸之製造所需，且縱有部分材料被告漏未提及，然依證人所述，該等材料均非管制物品，是被告仍可輕易而合法的從市面購得，當屬無疑，故自被告已備妥之製造工具及材料等客觀情況以觀，被告應已具備製成搖頭丸之外在條件；又查被告於警局複訊時供稱：「我先用燒杯量出牛樟油及氫氧化鉀之比例，再把牛樟油及氫氧化鉀混和物倒入燒杯內，又架設冷凝管及真空幫浦做減壓增溫法，最後用快速爐增溫提煉，所得便是異黃樟素，這是第一階段。（異）黃樟素可再提煉ＭＤＰ-2-Ｐ，是第2階段。最ＭＤＰ-2-Ｐ可提煉成ＭＤＭＡ，這是第3階段，ＭＤＭＡ也就是俗稱之搖頭丸。可是我只在製作第1階段牛樟油的過程中，便失敗引發爆炸及火災」等等（註：括符所增之字，對照其前後語意，應屬漏字，特予補充），核與證人劉志奮於本院及其所函覆本院之內政部警政署刑事警察局100年1月31日刑鑑字第1000011699號函所述搖頭丸製造之過程大致相符（細節因涉毒品製造方法，不宜公開，請參見本院卷100年3月29日審判筆錄及刑事警察局回函），並有被告所提其據以提煉搖頭丸之資料即精細石油化工一書題為「甲基多巴藥物中間體ＭＤＰ-2-Ｐ的合成」等資料在卷可佐（見警卷），而該資料確係在說明製造搖頭丸之第2階段製程「氧化」之方法，亦經證人劉志奮到庭證述肯定（同上審判筆錄第7頁），是從被告主觀層面而言，被告亦已具備製造搖頭丸之知識與能力，亦無可議。則被告在備妥製造搖頭丸所需之器具、材料等外在條件下，憑藉其從網路上所習得提煉搖頭丸之專業知識，著手進行搖頭丸之製造，並確已提煉出搖頭丸之初階生成物異黃樟素（見上開現場採集受驗物鑑定書鑑定結果六所示現場編號13-1之褐色液體），雖因於加熱之過程中，不慎引發火災，進而產生爆炸而未能繼續提煉致未得逞，但從被告所自陳其所知之製造方法與證人劉志奮所述之搖頭丸之製造流程大致符合等情以觀，難謂其所知之製造程序有所謂「重大無知」、誤認自然因果關係以致完全不可能製成搖頭丸之程度，是若在外在客觀條件及主觀注意程度相配合下，被告原仍非無遂行其犯行之可能及危險，是其雖因故引發火災以致無法完成後續製造之程序，當係因一時、偶然之錯誤或欠缺注意所致，依前揭最高法院判決就不能未遂與障礙未遂之區別所闡述之意旨，仍應認本件被告所為未竟其功係屬一般所謂之障礙未遂，自與不能未遂之要件有間，雖內政部刑事警察局100年1月31日刑鑑字第1000011699號函另回覆本院稱：本案查扣證物中，尚缺乏可供後續進一步反應之氧化等關鍵性試藥，學理上無法採上述方法製作ＭＤＭＡ等語，然證人即上開回函之製作人劉志奮於本院審理時就此進一步說明：其回函所稱無法製成搖頭丸係指尚需有關鍵試藥配合，而這些關鍵試藥均非管制藥品，理論上若能取得關鍵試藥，即可製成搖頭丸等語明確，足見其前之回函所述，實有欠周延，自不能採為有利於被告認定之依據，況所謂不能未遂之成立，僅限於被告所知顯然有悖於自然因果關係之重大無知程度，所為在客觀上自無產生犯罪結果之可能，也無危險，始能邀得免罰之寬容，有最高法院前揭判例要旨可考，已如前述，而依本件被告之情節，尚無從認定有不能未遂之可言，理由亦詳述如前，是被告及指定辯護人此點辯解及辯護，於法尚有誤會，要無可採。
四、又查上開工寮原已無人使用、所在，乃不知情之案外人蔡世良將之出租予使用偽造證件承租之被告等情，業據證人蔡世良於警詢時證述明確，核與被告所供其承租工寮期間，除偶有其友前來探訪外，平日均係其個人居住、使用等情大致相符；且該工寮於本件火災發生後，業因火災及所引發之爆炸而外觀破損，內部亦因火勢噬虐而敗壞不堪，有現場採證相片附台中市警察局第五分局現場勘察報告可參（見台灣台中地方法院檢察署99年度偵字第11796號偵查卷第55頁至76頁），是上開工寮於案發時僅有被告使用、所在，且因本件火災燒燬，當可認定。則按刑法第173條所稱現供人使用或現有人所在之住宅或建築物所稱之「人」，「當然係指放火人犯以外之人而言，如果前項住宅或建築物，即為放火人犯自行使用或只有該犯在內，則其使用或所在之人，已明知放火行為，並不致遭受何種意外危害，自不能適用該條項處斷」，此最高法院著有28年上字第3218號判例意旨可考，是本件被告於製造搖頭丸之過程中，失火燒燬其所承租之上開工寮，仍應論以刑法第174條第3項之失火燒燬現非供人使用或現未有人所在之他人所有建築物罪，始合乎法規範之本旨。
五、綜上所述，本件被告前揭製造第二級毒品未遂及失火之犯行已臻明確，均堪予認定，皆應依法予以論科。
叄、論罪科刑部分
查ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得製造、持有之，被告施建彰著手於搖頭丸之製造，因失火燒燬相關器具、材料及所承租之工寮而不遂，核其前揭所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪及刑法第174條第3項之失火罪。其因製造二級毒品而失火燒燬現非供人使用或現未有人所在之他人所有建築物，乃一行為而犯上開2罪，應依想像競合之規定，從一重之製造第二級毒品未遂罪處斷。又被告已著手於製造第二級毒品犯行之實行而不遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；再被告於主管偵查犯罪之機關尚未發覺其犯本件之罪前，即向該管機關自首其犯行而接受裁判，此據證人鄒旭於本院審理時證述明確（見本院100年3月29日審判筆錄第9、10頁），應依刑法第62條前段之規定減輕其刑；且其就其製造第二級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白其犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其符前述3項減輕事由並依法遞減之。爰審酌被告前有多項犯罪記錄，品行不佳可見，且其前於90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以90年度訴字第340號判決判處有期徒刑1年1月，併科罰金新台幣3萬元、5月、10月、5月、5月，有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑3年確定；又於91年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以該院91年度訴字第486號判決判處有期徒刑1年6月、9年，應執行有期徒刑10年2月，併科罰金新台幣10萬元，復由臺中高分院以該院91年度上訴字第1586號判決上訴駁回，並經最高法院92年度台上字第265號判決就關於強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院，其他上訴駁回，再經臺中高分院以92年度上更（一）字第54號判決判處有期徒刑8年6月確定，而上開罪名除有期徒刑8年6月部分依法不予減刑外，其餘1年1月、5月、10月、5月、5月、1年6月均經臺中高分院依法減刑，並與未經減刑之有期徒刑8年6月部分定應執行刑10年6月，嗣入監服刑，甫於98年8月18日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，卻不知悔改，復於假釋付保護管束期間之99年4月間，先犯持有改造槍、彈罪後，持該等改造槍、彈據以強盜他人財物，甚而殺人未遂，甫於99年10月7日為本院以99年度訴字第767號刑事判決判處應執行有期徒刑12年8月確定，非但未能促其戒惕，反利用前受觀察勒戒執行完畢，前案未及將其施以適當之強制處分即任其出監所之際，窮途末路，竟再偽造證件持以租用上開工寮，供其藏匿、製造毒品，圖以危害社會治安，毒害同胞，雖因故而未能遂行其目的，但其所犯不可謂不為重大，其反社會性之心態更值非議，縱因其利用法所規定減刑之事由，邀得前項減刑之適用，但刑法第26條第2項及第62條前段乃得減輕其刑，非必減之，且縱得減或必減其刑，法院仍得視犯人犯罪之情節，依刑法第66條前段之規定酌量減輕之程度，非必減至2分之1，是本院審酌上情，兼考其犯罪之動機、方法、手段及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲警，望其自省，以求重新做人。至被告提供予員警之精細石油化工一書題為「甲基多巴藥物中間體ＭＤＰ-2-Ｐ的合成」等資料2紙，乃被告所有、供其製造搖頭丸所用，此據被告供明在卷，應依法併予宣告沒收之；另被告所有、如事實欄所示之物，除脫水機、電磁爐係日常用品外，其餘均係供被告製造搖頭丸所用，此據被告供明在卷，但因該等用具、資料已於本件火災中燒燬，無法扣案，業經證人即承辦之員警鄒旭證述明確，核與前述現場採證照片所示之情形相符，自無從併予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第174條第3項、第55條、第25條第2項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉欣雅到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第六庭審判長法官葛永輝
法官黃玉琪法官楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月21日
書記官林盛輝附錄法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第174條放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅或現未有人所在之他人所有建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處3年以上10年以下有期徒刑。
放火燒燬前項之自己所有物，致生公共危險者，處6月以上5年以下有期徒刑。
失火燒燬第1項之物者，處6月以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金，失火燒燬前項之物，致生公共危險者，亦同。
第1項之未遂犯罰之。