裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1150號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第1150號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳志祥指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第27779號），本院判決如下：
主文陳志祥犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年陸月；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳志祥前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第1702號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國10
0年6月2日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以100年度毒偵緝字第353號、第354號案件為不起訴處分確定；㈠再因恐嚇案件，經本院以100年度易字第3955號判決判處有期徒刑11月確定；㈡另因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第8369號判決判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑8月確定，上開㈠㈡所示之罪行，嗣經本院以101年度聲字第1286號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並於102年4月1日縮刑期滿執行完畢出監。
二、詎陳志祥仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話，與 夏訓 文所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成交易甲基安非他命之合意後，於如附表編號一至三所示之時間、地點，交付如附表編號一至三所示數量之甲基安非他命予 夏訓文 ，並收取夏訓文交付如附表編號一至三所示之價金，而販賣甲基安非他命共3次以營利。經警就陳志祥持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於104年9月22日通知夏訓文到案說明，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部份被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告陳志祥以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱（見本院卷第36頁、第49頁），核與證人夏訓文於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵字卷第12至16頁、他字卷第55至58頁），並有本院104年度聲監字第1214號、聲監續字第1013號通訊監察書暨電話附表（見偵字卷第73至74頁）、被告與證人夏訓文之行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵字卷第19頁、第27頁、第30頁），則被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。查被告行為時為智識正常之人，其亦坦承自身有吸食毒品之習（見偵字卷第7頁），對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，被告與證人夏訓文並無特殊私人情誼，且被告亦係親自交付甲基安非他命予證人夏訓文，概須承擔警方直接查緝或循線查獲之風險，如其中全然無利可圖，焉有無端以身涉險之可能，此外，被告於本院審理時亦自承伊販賣甲基安非他命予證人夏訓文之購入價格及出售價格均為新臺幣（下同）3,000元，然伊每次均會自購入之4公克甲基安非他命撥出0.5公克入己，其餘3.5公克再交付予證人夏訓文等語（見本院卷第36頁），堪認被告如附表編號一至三之販賣甲基安非他命犯行，均係藉由「量差」之手段以謀取利潤，主觀上當具有營利之意圖。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言，是被告所犯如附表所示3次之販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均係累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，皆加重其刑。
二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院89年度台上字第4513號判決意旨參照）。查被告於偵訊時自承其於如附表編號一、三所示之時間、地點，伊確實有販賣甲基安非他命予證人夏訓文之犯行等語（見他字卷第65頁），是被告就如附表編號一、三所示犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項分別減輕其刑。另被告在警詢時稱：於如附表編號二所示之時、地，伊有介紹夏訓文予真實姓名、年籍不詳，綽號「阿當」之成年男子認識以交易毒品，是「阿當」拜託伊介紹客戶的，當日夏訓文係先到伊家中將錢交予伊，後「阿當」抵達時，伊把錢交給「阿當」，「阿當」再把甲基安非他命交給夏訓文等語，又夏訓文於買到毒品後有分一些毒品給伊等語（見偵字卷第9至10頁），是被告就附表編號二之犯行部分，其於警詢時既稱係受販售毒品者委託介紹下游，且負責先行收取價款，即屬與販售毒品者間有犯意聯絡，而為共同販賣行為，縱被告於本院審理中始改稱係伊單獨販賣甲基安非他命予證人夏訓文，因被告對此部分犯行業就參與毒品販賣並從中獲利之構成犯罪要件事實為坦白陳述，揆諸前開法文意旨，此部分亦符合毒品危害防制條例第17條第2項所規定得減輕其刑之要件，依前開規定亦應減輕其刑。
三、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為如附表編號一至三所示各次販賣第二級毒品犯行固值非難，惟被告經查獲之販賣毒品對象僅證人夏訓文一人，危害尚非遍及社會各階層，又各次販賣之毒品數量、金額均非鉅，販賣實際獲利更為有限，並衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以最輕法定本刑為7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，誠屬情輕法重，過於嚴苛，本院認被告所犯各次販賣第二級毒品之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰就被告所為如附表編號一至三所示各次販賣第二級毒品犯行，分別依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減，並遞減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之經驗，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而多次販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，然被告於犯後始終坦承犯行，態度良好，並斟酌被告本案各次販賣毒品之數量，及其於警詢中自承學歷為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，各量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照）。經查，未扣案之行動電話1支（IMEI序號不詳，搭配行動電話門號0000000000號晶片卡1枚使用），係被告為如附表編號一至三所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行持以聯絡所用之物，且前揭行動電話係被告所有之物，上開門號亦為被告平日所使用，業據被告供陳在卷（見偵字卷第6頁），顯見被告為該門號實際管理使用之人，惟無證據證明業已滅失，是該行動電話及門號晶片卡均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於附表編號一至三各該罪名之主文項下分別宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
二、至被告於附表編號一至三所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，雖均未扣案，仍皆應依毒品危害防制條例第19條第1項於被告各次販賣毒品犯行之主文項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官侯驊殷偵查起訴，由檢察官許宏緯到庭執行公訴。
中華民國105年3月30日
刑事第二十一庭審判長法官王瑜玲
法官劉凱寧法官洪任遠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣恩中華民國105年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬────┬────┬───┬──────────┬────────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│購毒者│販賣毒品之交易過程、│罪名及宣告刑││號││││毒品種類、數量及交易│││││││價格（新臺幣）││├─┼────┼────┼───┼──────────┼────────────┤│一│104年6│新北市○│夏訓文│陳志祥以其持有之門號│陳志祥販賣第二級毒品，累│││月1日晚│○區○○││0000000000號行動電話│犯，處有期徒刑貳年；未扣│││間7時30│街00巷00││與夏訓文持有之門號00│案之行動電話壹支（含○○│││分許│弄0號0樓││00000000號行動電話聯│00000000門號晶片││││陳志祥住││繫後，陳志祥將其向真│卡壹枚）沒收，如全部或一││││處內││實姓名、年籍不詳，綽│部不能沒收時，追徵其價額││││││號「阿當」之成年男子│；未扣案之販賣毒品所得新││││││以3,000元代價取得之4│臺幣叁仟元沒收，如全部或││││││公克甲基安非他命，於│一部不能沒收時，以其財產││││││左列時、地以3,000元│抵償之。││││││之價格，販賣甲基安非│││││││他命3.5公克予夏訓文│││││││。││├─┼────┼────┼───┼──────────┼────────────┤│二│104年6│新北市○│夏訓文│陳志祥以其持有之門號│陳志祥販賣第二級毒品，累│││月11日（│○區○○││0000000000號行動電話│犯，處有期徒刑貳年；未扣│││起訴書誤│街00巷00││與夏訓文持有之門號00│案之行動電話壹支（含○○│││載為104│弄0號0樓││00000000號行動電話聯│00000000門號晶片│││年6月21│陳志祥住││繫後，陳志祥將其向真│卡壹枚）沒收，如全部或一│││日）晚間│處內││實姓名、年籍不詳，綽│部不能沒收時，追徵其價額│││8時10分│││號「阿當」之成年男子│；未扣案之販賣毒品所得新│││許│││以3,000元代價取得之4│臺幣叁仟元沒收，如全部或││││││公克甲基安非他命，於│一部不能沒收時，以其財產││││││左列時、地以3,000元│抵償之。││││││之價格，販賣甲基安非│││││││他命3.5公克予夏訓文│││││││。││├─┼────┼────┼───┼──────────┼────────────┤│三│104年6│新北市○│夏訓文│陳志祥以其持有之門號│陳志祥販賣第二級毒品，累│││月22日晚│○區○○││0000000000號行動電話│犯，處有期徒刑貳年；未扣│││間8時47│街00巷00││與夏訓文持有之門號00│案之行動電話壹支（含○○│││分許│弄0號0樓││00000000號行動電話聯│00000000門號晶片││││陳志祥住││繫後，陳志祥將其向真│卡壹枚）沒收，如全部或一││││處內││實姓名、年籍不詳，綽│部不能沒收時，追徵其價額││││││號「阿當」之成年男子│；未扣案之販賣毒品所得新││││││以3,000元代價取得之4│臺幣叁仟元沒收，如全部或││││││公克甲基安非他命，於│一部不能沒收時，以其財產││││││左列時、地以3,000元│抵償之。││││││之價格，販賣甲基安非│││││││他命3.5公克予夏訓文│││││││。││└─┴────┴────┴───┴──────────┴────────────┘