裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1473號刑事判決
裁判日期：民國95年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1473號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案羈押在臺灣臺北看守所）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第二六四七號），本院判決如下：
主文甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（合計淨重貳拾叁點伍公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾叁包（驗後合計淨重柒拾玖點叁公克）沒收銷燬之；吸食器壹組、分裝袋壹大袋、毒品安裝盒叁個、電子磅秤壹個均沒收。應執行有期刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（合計淨重貳拾叁點伍公克）、第二級毒品甲基安非他命拾叁包（驗後合計淨重柒拾玖點叁公克）沒收銷燬之；吸食器壹組、分裝袋壹大袋、毒品安裝盒叁個、電子磅秤壹個均沒收。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經本院以九十一年度毒聲字第三八九一號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以九十二年度毒聲字第一六六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治滿三個月後，經評定為合格，本院以九十二年度毒聲字第三六○六號裁定停止戒治交付保護管束，於九十三年一月十六日保護管束期滿戒治執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年二月九日以九十三年度戒毒偵字第三四號不起訴處分確定。曾因偽造文書案件，經本院以九十二年度訴字第四九八號判決判處偽造文書部分有期徒刑四月，詐欺部分有期徒刑六月，侵占部分罰金一千元，應執行有期徒刑九月確定，有期徒刑部分甫於九十三年十月十六日執行完畢（構成累犯）。詎甲○○不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年三月十四日某時許在臺北縣三重市○○街三重國小附近，向真實姓名年籍不詳自稱「 陳明福 」之成年男子購買第一級毒品海洛因十三包（合計淨重二十三點五公克）而持有之。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於強制戒治執行完畢釋放後五年內即自九十五年一月上旬起至同年三月二十八日上午某時止，在其位於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號五樓住處內，以將甲基安非他命置放吸食器內，下以火燒烤之方式連續施用甲基安非他命多次，平均二日吸用一次。嗣於同年三月二十九日二十一時許，為警在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷內查獲，並在甲○○使用之車號000－000號機車內，扣得其所有供施用之第二級毒品甲基安非他命十三包（驗後合計淨重七十九點三公克）、吸食器一組、分裝袋一大袋、毒品安裝盒三個、電子磅秤一個；第一級毒品海洛因十三包（合計淨重二十三點五公克，起訴書誤載為十一包）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於持有第一級毒品海洛因、及施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實坦承不諱。經查：
㈠被告查獲後為警採集尿液送驗，呈鴉片嗎啡類陰性反應，
甲基安非他命類陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年四月十四日（九五）安鑑字第○○五九四號鑑驗通知書一紙在卷可按。又扣案之白粉十三包，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重二十三點五公克（空包裝總重四點二三公克），純度百分之七點九一，純質淨重一點八六公克，有法務部調查局九十五年五月一日調科壹字第○六○○一一六八八號鑑定通知書可參，被告持有第一級毒品之犯行，堪予認定。
㈡被告為警採尿之送驗結果，呈甲基安非他命類陽性反應，
有上開鑑驗通知書一紙可參；扣案之透明晶體十三包，淨重七十九點五一公克，取樣零點二一公克（已鑑析用罄），餘七十九點三○公克，有甲基安非他命成分，純度達百分之八十三點六，純質淨重六十六點四七公克。有憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年四月十一日（九五）安鑑字第○○五五一號鑑驗書可參，復有扣案之吸食器一組、分裝袋一大袋、毒品安裝盒三個、電子磅秤一個足以佐證。被告曾因施用毒品案件，經本院以九十一年度毒聲字第三八九一號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以九十二年度毒聲字第一六六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治滿三個月後，經評定為合格，本院以九十二年度毒聲字第三六○六號裁定停止戒治交付保護管束，於九十三年一月十六日保護管束期滿戒治執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年二月九日以九十三年度戒毒偵字第三四號不起訴處分確定，有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按。被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第二級毒品犯行，洵堪認定。
二、㈠核被告甲○○持有第一級毒品所為，係犯毒品危害制條例
十一條第一項持有第一級毒品罪。被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內施用第二級毒品所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
㈡查，被告於九十五年三月二十九日經警採集其尿液送驗結
果，並無鴉片嗎啡反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年四月十四日（九五）安鑑字第○○五九四號鑑驗通知書一紙可稽。惟按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函述綦詳，是尿液中可檢出海洛因反應之平均時限為二十六小時，而被告於審判中自承其最後一次施用第一級毒品海洛因之時間為查獲採尿前六、七天，固已超出尿液可檢出海洛因反應之時限；然查，被告於九十五年三月三十日檢察官偵訊時坦承自九十五年二月初開始施用第一級毒品海洛因，每日都有施用，一日約二、三次，而為警查獲前，均有施用海洛因、甲基安非他命等語，嗣後於同年四月二十七日檢察官訊問時，經提示前開驗尿報告後，被告始改口稱查獲前一星期內沒有施用海洛因、只有施用（甲基）安非他命等語。從而，被告雖先後自白施用第一級毒品海洛因，惟就施用之時間有所出入，顯有重大瑕疵，況且，被告此次查獲持有第一級毒品之行為，因數量非少，且尿液並無海洛因代謝物反應，經檢察官起訴販賣第一級毒品罪嫌，由本院另以九十五年度訴字第二○九七號審理，故被告擔心被論以販賣第一級毒品罪，因而供稱施用第一級毒品，且扣案之第一級毒品十三包是供個人施用云云，顯係脫免販賣第一級毒品罪嫌之託詞，是本件並無充分證據證明被告確有施用第一級毒品之犯行。起訴書認為被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，容有誤會，應減縮為同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。㈢查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總
一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。⑴修正後刑法刪除第五十六條連續犯之規定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，是於新法施行後，被告所為數次施用第二級毒品之行為，即應分論併罰，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告；⑵修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而依被告之前科紀錄，無論依修正前、後刑法第四十七條之規定均構成累犯，是修正後刑法第四十七條之規定並非較有利於被告；⑶第十一條過橋條款及第五十一條第五款定執行刑之修正，對本件不生具體之影響。因之，經綜其全部罪刑之結果而為比較，修正後之刑法並無較有利於被告之情形，依修正後刑法第二條第一項前段規定，一體適用修正前刑法之規定，先予敘明。
㈣毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自
九十三年一月九日起施行，而毒品危害防制條例第十一條第四項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院並據該規定於九十三年一月七日公告持有第一級毒品達淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一，此觀之九十三年一月七日發布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一款規定至明。被告持有之第一級毒品海洛因，合計淨重為二十三點五公克，業如前述，足徵被告為警查獲時所持有之海洛因數量已達前開加重其刑之法定標準，應依毒品危害防制條例第十一條第四項規定加重其刑。被告施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告數次施用第二級毒品之行為，時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有事實欄所述之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可佐，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，依修正前刑法第四十七條規定均遞加重其刑。爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，猶萌持有第一級毒品、施用第二級毒品犯意，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，其行可訾，惟尚知坦承犯行，兼衡其持有、施用毒品之種類、期間、數量等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈤扣案之海洛因十三包、甲基安非他命十三包，分別為查獲
之第一級、第二級毒品，業如前述，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之（包裝上開毒品之包裝袋，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是海洛因、甲基安非他命既屬毒品危害防制條例十八條第一項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之，附此敘明）。扣案之吸食器一組、分裝袋一大袋、毒品安裝盒三個、電子磅秤一台，為被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供認在卷，非專供施用毒品之器具，依罪刑宣告所依據法律不得割裂適用之原則，均依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。（沒收部分，刑法第三十八條之修正除文字調整外，僅於同條第一項第三款增列「因犯罪所生」之物為裁量沒收之範圍，而本件並無因被告因犯罪所所生之物扣案，上開修正對於被告應刑罰之內容亦無影響。）據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第四項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，修正前刑法第十一條前段、刑法第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林俊儀到庭執行職務。
中華民國95年9月8日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官王士珮法官絲鈺雲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官蔡美如中華民國95年9月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。