裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國92年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第九七號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度訴字第二０四五號中華民國九十一年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第八一七七、一０一０二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十九年間曾犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑九月確定，現正與前因違反麻醉藥品管理條例等案件經撤銷假釋所執行殘刑接續執行中。緣 陳威男 （由台灣台中地方法院檢察署檢察官另案偵辦）於八十九年十二月十一日因施用毒品案件，為警持台灣台中地方法院檢察署檢察官所簽發之拘票，在其台中縣太平市○○路九之二九號住處拘獲後，經警盤問陳威男所施用毒品之來源，陳威男供出係以0000－000000號行動電話聯絡、向綽號「阿成」之乙○○購買後，同意與前往拘提之員警配合，在員警監控下撥打上開行動電話與乙○○聯絡，佯稱欲購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）二千元，並於電話中約定在台中市○○路與育德路口交易，二人議定後，乙○○即指派 陳慧如 （其犯共同販賣第一級毒品未遂罪部分，業經另案判處有期徒刑七年四月確定）將毒品海洛因送往前揭約定處所交付陳威男並收款，陳慧如明知乙○○與陳威男約定買賣毒品海洛因之事實，竟與乙○○基於意圖營利共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由乙○○將第一級毒品海洛因一包以「森永牛奶糖」紙盒包裝後交予陳慧如，由陳慧如騎乘未懸掛車牌之機車前往前揭約定地點送交陳威男。嗣陳慧如於當日下午十五時十分許抵達約定之台中市○○路與育德路口，發現陳威男正於該處等候，即以其持用之0000－000000號（起訴書誤載為0000－000000號）行動電話聯絡乙○○，由乙○○於電話中指示陳威男將購買毒品海洛因之價款交付陳慧如，於陳慧如、陳威男尚未將毒品海洛因及價款相互交付之際即為在場埋伏之員警查獲，致未得逞，並經警自陳慧如身上扣得裝於「森永牛奶糖」紙盒內之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．二二公克，包裝重０．二二公克），經警再帶同陳慧如前往其台中市○○路○○○巷○號三樓之二住所追查乙○○，抵達上址樓下時，陳慧如高聲喊「警察打人」以示警，在上址屋內之乙○○聞言即跳樓逃逸。
二、案經台中市警察局第三分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊之被告乙○○固坦承其將以「森永牛奶糖」紙盒包裝之第一級毒品海洛因一包交予陳慧如至上開約定地點轉交陳威男，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天陳威男打電話給伊說其藥癮發作很痛苦，要向伊購買二千元之海洛因，但因伊只取能摻一支香煙份量之海洛因，並非要販賣，而是要贈送給陳威男解癮，故委託陳慧如送至上開約定地點，惟陳慧如抵達後，因不認識陳威男，乃以行動電話與伊聯絡，伊即要陳慧如將行動電話交給陳威男接聽，經伊確認係陳威男，並要陳威男將行動電話交還陳慧如後，伊向陳慧如告以將該海洛因交給陳威男後，就趕緊離開，並未在電話中指示陳威男將購買海洛因毒品之價款交付陳慧如云云。惟查：㈠陳威男於八十九年十二月十一日因施用毒品案件為警拘獲後，經陳威男供出毒品來源，在員警監控之下以0000－000000號行動電話與綽號「阿成」之乙○○聯繫，約明購買第一級毒品海洛因二千元，並約定在台中市○○路與育德路口交易，於當日下午十五時十分許，由陳慧如騎乘未懸掛車牌之機車前往送貨，抵達後陳慧如將其所持用之0000－000000號行動電話交與陳威男接聽，由乙○○於電話中指示陳威男將購買毒品海洛因之價款交付陳慧如，於陳慧如、陳威男尚未將毒品海洛因及價款相互交付之際即為在場埋伏之員警查獲之事實，業據證人陳威男於另案被告陳慧如違反毒品危害防制條例等案件之台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一九八九八偵查中、本院九十年度訴字第五九一號審理時結證甚詳，核與證人即查獲本案之警員簡金堆、 洪俊賢 於原審前揭案件審理時結證之情節大致相符，而另案被告陳慧如於其前揭案件警訊時亦供承：「海洛因一包０．五公克是乙○○所有，叫我拿去賣給一位不詳姓名男子，：：：」等語，於偵查中內勤檢察官詢以：「海洛因是誰的？」時，亦供稱：「乙○○的，他叫我帶給一個男子，：：：，他只說東西拿給他就可，：：：」等語甚明，且有扣案第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．二二公克，包裝重０．二二公克，該包白粉經送請法務部調查局鑑定結果確含海洛因成分，有該局鑑定通知書附卷足稽）可資為證，顯見被告與陳威男間於電話中已有由陳威男向被告購買第一級毒品海洛因二千元，並約定在台中市○○路與育德路口交易之合意，而由被告將以「森永牛奶糖」紙盒包裝之第一級毒品海洛因一包囑託交予與之有犯意聯絡之陳慧如前往上開約定地點送交陳威男，再由被告於電話中指示陳威男將購買毒品海洛因之價款交付陳慧如，於陳慧如、陳威男尚未將毒品海洛因及價款相互交付之際即為在場埋伏之員警查獲，致未得逞，應屬無疑。㈡按販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，而被告與陳威男非屬至親，且相互間僅知對方綽號、並無任何交情，被告當無可能甘冒重典而免費贈送海洛因予陳威男，並要求陳慧如冒險騎用未懸掛車牌之機車前往交貨之必要，足見被告有營利之意圖，灼然明甚。綜上所述，被告辯以是要將該毒品海洛因贈送予陳威男，並非要販賣云云，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品害危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。查本案被告乙○○與陳威男間已有由陳威男向其購買第一級毒品海洛因二千元，並約定在上開地點交易之合意後，再委由與之有犯意聯絡之陳慧如持第一級毒品海洛因至約定地點欲交付事先議定買賣條件之購買人陳威男，然未及交付毒品海洛因及收取價款即為警查獲，其販賣行為乃屬未遂，故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。其持有毒品之行為，意在供販賣之用，故意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳慧如間就上開販賣第一級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告販賣第一級毒品之行為尚屬未遂，已詳如前述，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。原審依毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段審酌被告販賣毒品海洛因之行為，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常、甚至造成生命危險之成癮性，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，惟姑念其販賣毒品海洛因之數量非多，價格非鉅，尚屬販賣未遂，及其犯罪之手段、犯罪後態度等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，以資懲儆。又扣案之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．二二公克，包裝重０．二二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，核無不合，被告上訴仍執前詞否認販賣毒品犯行，惟被告有前揭犯行事證明確，原審判決已於理由中詳加敘明，其認定核無違誤，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國九十二年三月十二日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一、五項：
製造、運輪、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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