裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴字第224號民事判決
裁判日期：民國92年05月26日
裁判案由：清償借款
臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度訴字第二二四號
原告甲○○○○○○法定代理人己○○訴訟代理人丁○○
金輔政律師被告乙○○
戊○○右二人共同訴訟代理人 李錦臺 律師複代理人 陳三兒 律師被告丙○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）五十九萬四千八百元，及自民國八十五年九月十七日起至償還日止，按月息百分之零點八七五計算之利息，並自八十五年十月十八日起至清償日止，按上開利息百分之五十計算之違約金。
（二）願供擔保請准為假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○於八十三年一月十日邀同被告戊○○、丙○○為連帶保證人，向原告借款八十萬元（下簡稱八十三年間借款），嗣於八十四年二月十五日向原告展延借款（下簡稱系爭借款），借款期間自八十四年二月十五日至九十一年二月十五日，亦由被告戊○○、丙○○為連帶保證人，並約定系爭借款應分八十四期按月分期償還本息，利息則按月息百分之零點八七五計算，並隨時依原告所規定之利率變動，未按期攤還本金或利息時，喪失期限利益，視為全部到期，加計應收利息百分之五十之違約金。詎被告乙○○於八十八年十月十四日償還部分本金後，尚欠本金五十九萬四千八百元，惟利息僅繳至八十五年九月十六日止，即未續繳，顯已違約，經催討無著。爰依借款契約與連帶保證之法律關係，請求被告連帶償還如聲明所示之借款、利息、違約金等。
（二）對被告抗辯所為之陳述：八十三年間借款與系爭借款借據上被告乙○○、戊○○之用印均與被告二人入社申請書所留印鑑章之印文相同，且系爭借款係由被告乙○○之大嫂即訴外人林 邱雪瑛 所領取。且被告乙○○另於八十年六月二十一日向原告借款（下簡稱八十年間借款）借據上所用之印章與系爭借據上之印章相同，故被告所辯系爭借款非其所借顯不足採。況本件借款縱為訴外人 林邱雪瑛 所為，被告乙○○及戊○○亦應負表見代理人之責任。
三、證據：提出借據三紙、還款紀錄影本二紙、支出轉帳傳票影本三紙、入社申請書二紙、郵政劃撥儲金存款通知單影本三紙、股金及貸款個人帳影本一紙，並聲請訊問證人 許世光 。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○、戊○○部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件被告乙○○並未向原告借貸任何金錢，被告戊○○亦未擔當系爭借款之連帶保證人，原告提出系爭借據之簽名與印章均非被告乙○○、戊○○二人之簽章，被告乙○○、戊○○否認該簽章之真正。
（二）按表見代理係指由自己之行為表示以代理權授與他人者，對第三人應負授權之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。次按，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是。倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均需由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原告謂本件被告乙○○及戊○○至少應負表見代理之責任，無非係以本件借據上之印章與入社之鑑章相同，亦與八十年六月二十一日之借據上印章相符，為其主要證據。惟本件被告乙○○與戊○○之入社係由訴外人林邱雪瑛代為辦理，被告乙○○、戊○○二人並不知情，該二人印章並由訴外人林邱雪瑛代刻，並一直由林邱雪瑛保管，且八十四年林邱雪瑛借款時，並未告知被告乙○○、戊○○，其中印章因一直放在林邱雪瑛處，故即拿印章蓋在借據上，且其上被告乙○○、戊○○之簽名並非二人所簽，此參諸被告二人於七十八年入社之簽名及八十四年借據之簽名均與八十年之簽名不同可證。且本件借款亦由林邱雪瑛領取，並非由被告乙○○領取，亦足證該借款確係林邱雪瑛未經被告乙○○同意所借，自應與被告乙○○無關，從而該借款人及連帶保證人之簽名既非被告等所書具且該借款未經被告同意所借，自不得以林邱雪瑛持有被告乙○○、戊○○之印章，即認被告乙○○與戊○○等二人有授與為借款及連帶保證之法律行為，且除此之外，並無任何表見代理之事實，足使原告信有代理權之情形，被告當不負表見代理責任。
三、證據：提出被告乙○○、戊○○親自簽名之筆跡各一紙。
貳、被告丙○○部分：被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權函內政部警政署刑事警察局鑑定入社申請書與系爭借據上乙○○、丙○○之印文是否相同。
理由
甲、程序方面：被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告乙○○於八十三年一月十日邀同被告戊○○、丙○○為連帶保證人，向原告借款八十萬元，嗣於八十四年二月十五日向原告展延借款，借款期間自八十四年二月十五日至九十一年二月十五日，亦由被告戊○○、丙○○為連帶保證人，並約定系爭借款應分八十四期按月分期償還本息，利息則按月息百分之零點八七五計算，並隨時依原告所規定之利率變動，未按期攤還本金或利息時，喪失期限利益，視為全部到期，加計應收利息百分之五十之違約金。詎被告乙○○於八十八年十月十四日償還部分本金後，尚欠本金五十九萬四千八百元，惟利息僅繳至八十五年九月十六日止，即未續繳，顯已違約，經催討無著。雖被告乙○○與戊○○辯稱借款是林邱雪瑛未經被告同意所為，惟本件借款所蓋印章與被告乙○○於八十年六月二十一日向原告借款及被告二人於七十八年十月二十七日入社申請書上之印章相符，顯係被告二人有授權林邱雪瑛辦理或有表見代理情事。爰依借款契約與連帶保證之法律關係，訴請判決被告應連帶給付原告五十九萬四千八百元，及自八十五年九月十七日起至償還日止，按月息百分之零點八七五計算之利息，並自八十五年十月十八日起至清償日止，按上開利息百分之五十計算之違約金等語。
二、被告乙○○、戊○○則以：被告乙○○並未向原告借貸任何金錢，被告戊○○亦未擔當系爭借款之連帶保證人。被告乙○○與戊○○之入社係由訴外人林邱雪瑛代為辦理，被告乙○○、戊○○二人並不知情，該二人印章並由訴外人林邱雪瑛代刻，並一直由林邱雪瑛保管，且八十四年林邱雪瑛借款時，並未告知被告乙○○、戊○○，其中印章因一直放在林邱雪瑛處，故即拿印章蓋在借據上，不得以林邱雪瑛持有被告二人之印章，在未經被告同意，書立借據向原告借款，即認被告二人有授與為借款及連帶保證之法律行為，除此之外，並無任何表見之事實，足使原告信有代理權授與之情形，被告亦不負表見代理責任，該八十萬元之借款與被告無關等語，資為抗辯。
三、查本件原告係依八十四年二月十五日之借據為據，依消費借貸及連帶保證之法律關係為本件之請求。然系爭借據上「乙○○」與「戊○○」之簽名，經與被告乙○○、戊○○所提出之親筆簽名（見本院卷一六六、一六七頁），互相核對，其二者之運筆、神韻與字形即有出入。又被告乙○○、戊○○自承於八十年六月二十一日由被告戊○○邀同被告乙○○為連帶保證人向原告借貸二十萬元時，該紙八十年間之借據上被告乙○○、戊○○之簽名係被告二人親自簽名（見本院卷一六四頁），而該紙八十年間借據被告二人簽名與系爭借款借據上被告二人之簽名相比對，核其運筆、神韻與字形亦有所出入，經核對八十年間借據被告二人之簽名與被告所提出之親筆簽名，二者之運筆、神韻、字形相同，而原告又未提出證據證明被告乙○○、戊○○二人於系爭借據上簽名，是系爭借據上借款人「乙○○」、連帶保證人「戊○○」之簽名，顯非出於被告乙○○、戊○○所為乙情，要可認定。本件被告乙○○、戊○○既未於系爭借款之借據上親自簽名，而系爭借款係由訴外人林邱雪瑛所領取，有貸款支出轉帳傳票附卷可稽（見本院卷四十一頁），復為原告所自承（見本院卷三十五頁）。故本件被告乙○○、戊○○抗辯系爭借款係由訴外人林邱雪瑛所辦理，應屬可信。系爭借款既係由訴外人林邱雪瑛所辦理，被告乙○○、戊○○復否認授權林邱雪瑛在系爭界據上蓋章，而原告又未提出任何證據，以資證明系爭借據上被告乙○○、戊○○之簽名及蓋章係出於被告二人授權訴外人林邱雪瑛所為，而為上開借貸與連帶保證之行為。是難認訴外人林邱雪瑛所為上開借貸行為之效力，直接及於被告乙○○、戊○○二人。
四、按代理人雖無代理權而為代理行為，但在一定要件下，交易相對人卻能對本人主張應負授權人的責任，此即學說上所稱之表見代理。而關於此表見代理正當化之依據，一般求諸於權利外觀理論此可區分之三要件，即代理權外觀之存在，可歸責於本人，相對人正當信賴。而判斷代理權存在之信賴是否具有正當性時，並非以相對人主觀之立埸，而應從誠實而有理性的人，在該情形下是否也會信賴代理權之存在，而不會進一步確認是否果真有其存在。相對人對於代理權是否存在，有無確認必要，應依具體情況而定。一般而言，應斟酌交易習慣，如依一般交易觀念，日常生活交易行為並無確認之必要。此外，應考慮相對人之確認，是否具有期待可能性，代理行為對於本人具有的經濟利益上意義愈大、釐清事實的時間與勞力愈小、所能避免的利益愈大，愈能期待相對人進行確認。而此理論係基於信賴原則所衍生之重要制度。民法第一百六十九條所定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」亦即於上開權利外觀理論下區分之三要件所構成。另我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。此有最高法院七十年台上字第六五七號判例可資參照。經查：
（一）本件被告乙○○、戊○○雖自承七十八年入社後即將印章置於訴外人林邱雪瑛處（見本院卷一六四頁），亦自難以被告乙○○、戊○○入社後未向訴外人林邱雪瑛取回印章之事實，即認被告乙○○、戊○○須永遠就訴外人林邱雪瑛以被告二人所為之貸款或保證行為，均須負本人之授權人責任。另原告除主張本件借款所蓋印章與被告於七十八年九月十五日入社及於八十年間借款之印章相符外，然並未舉其他事證供本院調查參酌，遽以林邱雪瑛於七十八年九月十五日為被告辦理入社所刻之印章，因未歸還，持該印章向原告辦理借款之事實，即認被告應負表見代理之授權人責任，癸諸前開判例要旨，即屬無據。
（二）本件原告既然以放款予會員為常業，對於放款、核保之程序，內部亦應有一定之確認、審核程序，以確保放款之回收，免成呆帳。然本件系爭借據上之署押，顯非被告乙○○、戊○○二人所親自簽名，已如前述。如原告於放款前先確實履行對保之手續，則即可得知被告乙○○、戊○○二人有無授權訴外人林邱雪瑛之情事，是本件原告既經對保程序即可得知訴外人林邱雪瑛無代理權，是已無正當信賴情形之存在。就此而言，益證原告主張被告乙○○、戊○○應負表見代理授權人之責任，要無理由。
五、再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第四百七十四條第一項定有明文。而民法四百七十五條有關「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力」之規定，已於八十九年四月二十六日修正時以該條易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸契約之生效要件而予以刪除；換言之，消費借貸契約為要物契約，除當事人之合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立；復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。因之金錢借貸契約既屬要物契約，自應由貸與人就支付金錢之事實負舉證之責；易言之，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項之事實（即起訴事實），負舉證之責任；必須證明其為真實後，被告於其抗辯之事實，始應負證明之責任，此乃舉證責任分擔之原則。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯之事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。另原告對於被告之抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其之抗辯非真正，而應為原告不利益之裁判，此有最高法院二十年上字第二四六六號、四十三年臺上字第三七七號及六十九年臺上字第三五四六號判例意旨可資參照。查本件系爭借款借據上之借款名義人雖為被告乙○○，然由貸款支出轉帳傳票（見本院卷四十一頁）可知系爭借款係由訴外人林邱雪瑛所領取，被告乙○○又未授權訴外人林邱雪瑛領取系爭借款，且被告乙○○又無需對訴外人林邱雪瑛之行為負表現代理之責，已如前述。是被告乙○○既未領取系爭借款，從而本件原告所主張與被告乙○○間之系爭消費借貸關係即無由成立，是原告依消費借貸之法律關係請求被告乙○○返還系爭借款，即於法無據，要無理由，無從准許。又基於保證契約之從屬性，消費借貸契約既未成立，則原告向保證人即被告戊○○、丙○○為本件之主張亦無理由，況依上說明，系爭借款上「戊○○」之署押亦非其本人簽名。是原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，而為判決如聲明所示，即無理由，自應予以駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十六日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B審判長法官蘇正賢~B法官孫玉文~B法官楊佳祥右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國九十二年五月二十七日~B法院書記官黃玉真