裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第331號刑事判決
裁判日期：民國94年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第331號上訴人即被告乙○○義務辯護人 薄正任 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院90年度訴字第403號，中華民國90年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第6299號），提起上訴，於判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。
追加起訴部分公訴不受理。
事實
一、乙○○沾染有施用第二級毒品安非他命惡習，除購買安非他命供自行施用外，並基於概括之犯意，自民國九十年三月間起，至九十年五月中旬止，連續多次在台北市○○區○○○路○段二一０之四號友人丙○○住處門口、台北市○○區○○街○○○號北大奶品公司友人甲○○工作處所、稻香路、關渡頂好超市等處附近、台北縣○○鎮○○路○號四樓之九其租屋處，轉讓各些許分量之安非他命予丙○○、甲○○吸食。嗣丙○○於九十年五月二十九日晚間十一時三十分許，在上開北大奶品公司，為警查獲持有安非他命及施用工具，供出其與友人甲○○所施用安非他命來自於乙○○，始查得上情。
二、案經台北市政府警察局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○於本院審理期日並未到庭應訊；惟查其於本院準備期日先後坦承有先後轉讓些許安非他命二、三次或三、四次予丙○○、甲○○吸食之情事，詳細次數忘記了云云（本院卷第四十一頁、第四十二頁）。
二、經查：
（一）證人丙○○、甲○○於警訊、檢察官訊問及原法院審理時均指證於上揭時、地支付一千或二千元金錢，或未支付金錢自上訴人即被告乙○○取得第二級毒品安非他命等情（見偵查卷第十六至二０頁、第四二頁背面、第九一、九二頁、第九九頁背面、原審卷第四七至六七頁）。
（二）被告於警訊時供述：其有交付安非他命五、六次，丙○○從未支付金錢，其最後一次交付安非他命予丙○○之時間係九十年五月中旬等語（見偵查卷第九、十頁），已明白供述有交付安非他命予丙○○之經過。又被告於檢察官訊問時供述：丙○○與其一起施用安非他命等語（見偵查卷四０頁背面、第八六頁背面）。於原法院審理時供述：其有提供給丙○○、甲○○安非他命等語（見原審卷第八五頁）。於本院前審審理時並供述：其有在淡水租住處交付安非他命給丙○○、甲○○三、四次等語（見本院前審卷第四九、一五四頁），迭次承認有未索取金錢而交付安非他命與證人丙○○、甲○○情事。
（三）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人或證人之指陳證言，有時亦有予渲染或誇張之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院七十四年度台上字第一五九九號著有判例可資參照。經查證人丙○○、甲○○雖前後就向被告取得安非他命之次數，證人丙○○或證述：十幾次（見偵查卷第十七頁）；或證述：至少十次（見偵查卷第四二頁背面）；或證述：最少有十次以上（見偵查卷第九一頁背面、第九二頁）；或證述：十次左右云云（見原審卷第五六頁）等語；證人甲○○則或證述：次數已不記得（見偵查卷第九九頁背面）；或證述：至少有十次等語（見原審卷第六七頁），前後供述有不一致情形。惟證人丙○○、甲○○所證述被告有交付安非他命予伊等之事實，不僅十分確定，並無嚴重齟齬之處。且一般人而言，受讓安非他命之正確之次數為何，並不認為有何重要性，當未刻意加以記錄或留意，事隔已久，前後證述略有差池，應為情理之常。則證人丙○○、甲○○就自被告取得安非他命之事實有一致供述，即不能僅因其就次數之多寡之證述有些微差異，即指證言為虛偽不實。至於證人丙○○曾一度證述並未向被告購買安非他命（見偵查卷第八七頁），惟證人丙○○其後已證述係因畏懼被告找麻煩而作不實供述（見偵查卷第九一頁背面），上開證詞自不足以據為有利於被告之認定。
（四）證人丙○○證述：伊申請門號0000000000行動電話供被告使用，伊個人則使用門號0000000000行動電話，並以撥打上開0000000000電話聯絡被告等語（見偵查卷第十三頁正面、背面、第四一、四三頁）。證人甲○○亦證述：伊係打被告使用之行動電話聯絡，伊不記得全部號碼，僅記得其中有「一一五」等語（見偵查卷第九九頁背面）。被告雖否認有使用門號0000000000行動電話，惟被告於九十年四月十九日承租台北縣○○鎮○○路○號四樓之九房屋時所簽訂房屋租賃契約、租賃保留金收據均有記載承租人即被告之聯絡電話為0000000000，有房屋租賃契約、租賃保留金收據影本在卷可稽（見原審卷第七八頁、本院前審卷第六九頁）。證人即經手處理上開房屋租賃事宜之仲介人員 徐美珍 於本院前審審理時到庭具結證述：租賃保留金收據上0000000000電話號碼，係被告在伊面前親自書寫等語（見本院前審卷第八０頁）。且經本院前審命被告當庭書寫該電話號碼，被告所書寫阿拉伯數字「８」，與房屋租賃契約、租賃保留金收據上阿拉伯數字「８」書寫特性明顯相同（見本院卷第六八頁），足認徐美珍上開證言，應可採取。被告如未使用上開電話號碼，豈會自行在房屋租賃契約、租賃保留金收據上留下該聯絡電話。而該門號0000000000行動電話，係證人丙○○名義申請，自九十年三月三日起租用；門號0000000000，則係以被告名義於九十年四月二十五日申請使用。上開二電話自九十年四月二十五日起至九十年五月一日止，有多次通話紀錄等情，有和信電訊股份有限公司0000000000行動電話用戶資料、台灣大哥大股份有限公司0000000000行動電話用戶資料及通話紀錄在卷可憑（見偵查卷第五四頁、第五八至八０頁）。足堪印證證人丙○○、甲○○所指上情，應非子虛。
（五）證人丙○○、甲○○關於被告交付安非他命之次數並不確定，即便被告本人亦自稱已無法記清楚云云（本院卷第四十二頁），然因被告轉讓安非他命予證人丙○○、甲○○之次數均在二次以上，有如前述，雖丙○○、甲○○關於被告轉讓安非他命之次數之證詞前後雖略有不符，惟並無嚴重齟齬之處，因證人丙○○、甲○○對於基本事實之陳述，並無不合，依上開說明，本院自得本於自由心證斟酌採信。本院爰認定被告轉讓安非他命予證人丙○○、甲○○之次數為「連續多次」，附此敘明。
（六）按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，行為人在主觀上具有營利之意圖，為販賣毒品罪之犯罪構成要件（最高法院六十九年台上字第一六七五號判例、八十九年台上字第二九九號判決參照）。經查，被告始終否認有意藉販賣安非他命從中獲利，且證人丙○○、甲○○雖均曾指證有與被告金錢交易安非他命情形， 惟伊 等仍不能證實被告有無從中獲利。再查，於證人丙○○雖指證向被告購買安非他命，經警前往被告上開自立路住處查緝被告到案，僅在被告居住處查獲吸食器，並未查獲毒品或一般供販賣毒品使用之磅秤、分裝袋等情，有卷附移送書之記載可據（見偵查卷第七頁），此與一般販毒營利者，通常擁有多量毒品及磅秤、分裝袋，甚且以帳冊記載收支之情形迥異。又查，被告固於警訊時供述：其以六千元或一萬元不等之代價購買安非他命，購買十克或半兩。丙○○曾向其購買安非他命五、六次，每次一千元或一千五百元，但丙○○從未支付金錢，都說欠著等語（見偵查卷第九頁背面、第十頁）。惟被告上開供述，亦未供認有從中獲利情形。且被告如有獲利意圖，豈容證人丙○○五、六次購買安非他命均積欠金錢，而未加催討。是以就現有事證，尚不能證明被告係為出售營利而購入安非他命，或被告出售安非他命與證人丙○○、甲○○，有營利意圖。依罪疑唯輕原則，自應認為被告交付安非他命予證人丙○○、甲○○，雖有取得金錢，仍無營利意圖，即無販賣毒品故意，而僅有轉讓毒品故意。至於被告未取得金錢，交付安非他命與證人丙○○、甲○○部分，自僅有轉讓毒品故意，自不待言。
三、綜上所述，被告本件犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告雖有交付安非他命予證人丙○○、甲○○，並取得金錢，惟尚無證據證明被告係意圖營利而購入安非他命，或意圖營利而出售安非他命與證人丙○○、甲○○，即與販賣毒品之犯罪構成要件不合。公訴人認為應成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，即有未洽，惟社會基本事實同一，起訴法條應予變更。被告先後多次轉讓安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯，並加重其刑。
五、原判決以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告全部交付安非他命予證人丙○○、甲○○犯行，係連續犯轉讓第二級毒品罪，原判決就其中有取得金錢部分，論以販賣第二級毒品罪；就未取得金錢部分，論以轉讓第二級毒品罪，並予分論併罰，即有未洽。被告上訴意旨否認販賣安非他命予丙○○、甲○○，並非全然無理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷。本院爰審酌被告曾有毒品案件前科，素行不良，轉讓第二級毒品予他人吸食，危害他人健康，且次數不少，所生危害程度不輕，及被告犯罪之動機、目的、手段並犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告轉讓第二級毒品安非他命予證人丙○○、甲○○，因被告向伊等所收受金錢次數及數額無從確定，已如前述，本院因而無從依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，將其犯罪所得諭知沒收之。
六、公訴意旨略以：被告自八十九年間某日起，至九十年二月間止，有販賣第二級毒品安非他命予丙○○、甲○○，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌等語。惟查：
（一）公訴人認為被告有上開犯行，係以證人丙○○、甲○○之指證為據。
（二）經查，被告否認有上開公訴意旨所指犯行。且證人丙○○於檢察官訊問時係明確指證：係自九十年三月起至五月止，向被告取得毒品（見偵查卷第八四頁背面）；於原法院審理時指稱：九十年三月第一次向被告取得安非他命各等語（見原審卷第五六頁）。證人甲○○於原法院審理時證稱：應該是九十年四、五月間，開始向被告取得安非他命等語（見原審卷第五九頁）。雖證人甲○○於檢察官訊問時有指證從去年（按指八十九年）開始，向被告取得毒品，但確定時間不記得等語（見偵查卷第九九頁背面），惟與其於原法院審理時證述內容不合，自不能以證人甲○○於檢察官訊問時偶一且不確定之指證，即認為被告自八十九年某日起至九十年二月止，有販賣或轉讓第二級毒品安非他命犯行。
（三）綜上所述，公訴意旨所指被告上開犯行，應屬不能證明。原應諭知被告此部分無罪之判決，惟公訴人認為此一部分，與上開經論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
七、公訴人於原法院九十年十月十六日以言詞追加起訴意旨略以：被告於九十年三月至五月，曾連續多次轉讓第二級毒品安非他命予丙○○、甲○○，因認被告另犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌等語。經查：
（一）按追加起訴係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第二百六十五條自明；如追加起訴之犯罪，經法院審理結果，認定與原起訴案件之犯罪有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，依同法第二百六十七條，既為原起訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，依同法第三百零三條第二款，應於判決主文另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅（最高法院八十七年度台上字第五四０號判例要旨參照）。
（二）經查，本件檢察官係以被告自八十九年間某日起，至九十年五月間止，連續多次販賣安非他命予丙○○、甲○○，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，提起公訴；至第一審言詞辯論時，以言詞追加起訴被告自九十年三月起至同年五月止，有連續多次轉讓安非他命予丙○○、甲○○之違反毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪嫌。然因上開追加起訴部分，為公訴人九十年九月三日所提起公訴起訴效力所及。公訴人就已為起訴效力所及之同一案件，再行以言詞追加起訴，應依上開說明，諭知不受理之判決。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，此有本院審理期日傳票送達證書、審理期日報到單及筆錄足憑，本院爰不待其陳述逕行判決。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零三條第二款，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條、第五十六條判決如主文。。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國94年9月13日
刑事第十二庭審判長法官李文成
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國94年9月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。