裁判字號：最高法院97年台上字第5767號刑事判決
裁判日期：民國97年11月13日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五七六七號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月二十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第六八七九號、八十九年度偵字第一０二四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○共同基於意圖營利，而引誘、媒介使未滿十八歲之女子郭００、蔡００及吳００（依法不得揭露足以識別身分之資訊，詳細姓名、年籍均詳如卷內資料所載）與他人為性交易之概括犯意，於丙○○得識郭女、蔡女、吳女後，先由乙○○面試時引誘郭、蔡、吳三女從事性交易，並自民國八十八年四月某日起至同年五月二十六日止，連續多次在中華日報刊登「運動專線妹妹外叫0000000000號」內容足以引誘、媒介性交易之訊息之廣告，俟不特定之男客見報，以上開刊登行動電話與丙○○取得聯繫，談妥性交易價錢後，由丙○○與甲○○聯繫，再由甲○○駕駛車牌號碼00－000號計程車搭載郭、蔡或吳女，或由乙○○駕駛車牌號碼不詳之計程車搭載郭、蔡或吳女，分別至台南市「允頌汽車賓館」「香檳飯店」「納多利」「國賓大樓三樓、十四樓」「青海賓館」等賓館、飯店媒介與不特定之男客從事性交易，每次交易新台幣（下同）三千元至六千元不等，所得款項由少女分得二分之一，另由甲○○從中抽取三百元，餘則歸丙○○、乙○○所有，並以此營利等情，因而撤銷第一審判決（丙○○、甲○○論處共同意圖營利而引誘未滿十八歲之人為性交易罪刑，乙○○公訴不受理），改判論處上訴人等共同意圖營利而引誘媒介未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定丙○○識得郭、蔡、吳三女，由乙○○面試時，即引誘三女從事性交易，並刊登廣告，則關於引誘郭、蔡、吳三女從事性交易之行為，至此似已完成，迨至男客按廣告上載電話號碼來電與丙○○洽妥性交易事宜之後，甲○○已無參與引誘或媒介郭、蔡或吳三女之餘地，甲○○若僅係聽丙○○之命，以計程車載送郭、蔡或吳女至賓館或飯店與客人從事性交易行為，則僅係給予助力，幫助丙○○、乙○○引誘、媒介郭、蔡或吳女從事性交易之犯罪付之實行而已。原判決又未認定甲○○在此之前，有參與丙○○、乙○○引誘或媒介郭、蔡、吳三女從事性交易犯罪之謀議，其逕論甲○○與丙○○、乙○○為共同正犯，實嫌無據。況甲○○若係與丙○○、乙○○為共同正犯，彼此利得分配，當不致差異懸殊，始符常情。查原判決認定丙○○、乙○○部分之利得，係與從事性交易女子就每次性交易所得三千元至六千元款項平分二分之一，但甲○○僅從中抽取三百元而已，其扣除計程車原應給付之車資後，利潤相當微薄，與丙○○、乙○○所得根本不成比例。如係合夥從事賣淫行業，豈甘願如此。是原判決認定甲○○係為共同正犯，有違經驗法則。㈡、九十五年七月一日修正前刑法之常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪時間之久暫，並無礙於常業犯罪之成立，茍未中斷原來常業犯罪之犯意，前後犯罪行為可認係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性行為之一部分者，均應認屬包括之一罪，此與修正前刑法以概括犯意，連續數行為犯同一罪名之連續犯不同。原判決就乙○○另被訴自七十四年間起開設應召站，於八十九年三月初意圖營利，使女子與他人性交為常業，而刊登「急徵兼職服務小姐，台南上班，困可貸」之分類廣告，引誘、媒介女性與男性為性交易行為部分，既認屬常業犯，卻以「該犯罪時間與本件犯罪之時間相距約一年之久，二件犯罪時間並非密接。再乙○○又供稱本件與其前案並無任何關係等語，足認乙○○所犯前開案件與本件並無連續犯之裁判上一罪關係。」為由，認非屬同一案件，揆之前開說明，即有連續犯與常業犯混淆之違誤。又乙○○上開常業犯罪，業經本院九十一年九月十九日以九十一年度台上字第五二四五號駁回上訴，而告確定，有台灣高等法院全國前案查詢表列印本在卷可稽，原判決於九十五年一月二十四日判決時，猶謂前案仍上訴原審中，亦與事實不符，並予糾正。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十八日
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