裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第522號刑事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：偽證等
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第522號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人江錫麒律師
張麗琴律師被告乙○○
壬○○己○○丁○○丑○○子○○癸○○甲○○丙○○辛○○戊○○上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1057、2373號），本院判決如下：
主文庚○○、乙○○、壬○○、己○○共同犯賭博罪，庚○○處罰金新臺幣參萬元，乙○○處罰金新臺幣貳萬伍仟元，壬○○、己○○各處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物均沒收。
丁○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○均無罪。
犯罪事實
一、庚○○為址設於苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號一、二樓「 二郎神 電子遊戲場」之實際負責人（登記掛名負責人為 吳淑芬 ），領有電子遊戲營業級別證經營電子遊戲場業，仍基於賭博之犯意，於民國99年1月3日起，在為公眾得出入之上開場所內擺設電子遊戲機台7PK機台15台、水果機台11台、斯洛機台20台、天豹機台2台、15轉機台5台、滿貫大亨機台2台、火車機台主機1台（分台6台）、跑馬機台主機1台（分台5台）、骰寶機台主機1台（分台6台）、百家樂機台主機1台（分台8台）、賓果機台主機1台（分台20台），供不特定顧客賭博財物，復僱用與之具有賭博共同犯意聯絡之乙○○、壬○○、己○○，其中為乙○○為現場負責人，負責兌換積分卡現金給中獎賭客，壬○○及己○○為開分員（小姐），負責開分、洗分及通知現場負責人兌換現金予賭客。其賭法為凡參與賭博者，於該遊戲場櫃臺以新臺幣（下同）5元兌換1枚代幣後，持之以把玩店內電子遊戲機台，中獎後由該遊戲場之開分小姐洗分，換成寄分卡，再以一比一之比例，由賭客持寄分卡或由開分小姐通知到該遊戲場二樓，將前述中獎之分數向現場負責人兌換為等值之現金，並由其將兌換後之現金置於檳榔盒中，放在該遊戲場二樓之廁所，再由賭客入內取走檳榔盒與其中之現金，以躲避警方查緝，如未押中分數則所下賭注即歸二郎神電子遊戲場店方贏得，以此方式與賭客 蔡兆豐 、 李勇坤 、 黃敏龍 、 鄭敬業 、 蔣長芳 等人（均經檢察官依職權為不起訴處分，時間、金額均詳附表三）對賭財物。嗣經警方持本院核發之搜索票於99年2月4日22時30分許，至上址執行搜索，除扣得上開電子遊戲機台共100台責付庚○○代保管外，並扣得機台分數表2張、7PK客戶資料6冊、帳冊2冊、員工名冊（身分證影本）3張、贈分單4張、發票估價單收據請款單4張、跑馬分數表2張、水果集支本3冊、代幣交接簿1冊、監視器主機1部、帳冊3冊、員工交接簿1冊、記帳單2張，及在一樓櫃臺扣得現金7700元、在二樓乙○○身上扣得現金7300元，而查知上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（含證人）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之3或同法第159條之5之例外規定者外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2、第159條之3及第159條之5規定甚明。從而，本案證人蔡兆豐、李勇坤、黃敏龍、鄭敬業、蔣長芳及其他證人於警詢之證述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3所規定之例外情形，亦為被告庚○○及其辯護人所爭執其證據能力，不同意作為證據（99年度訴字第522號卷〈下稱本院卷〉第68頁背面），而無刑事訴訟法第159條之5適用，是此部分之證述，應無證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項分別定有明文。是偵查中被告以外之人向檢察官所為言詞、書面陳述，核其性質皆屬「傳聞證據」。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度臺上字第5684號判決要旨參照）。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第1653號判決要旨參照）。從而，本件證人蔡兆豐、李勇坤、黃敏龍、鄭敬業、蔣長芳等人於偵訊之證述，及被告丁○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○以證人身份於偵訊之證述，乃於檢察官訊問時，經告以具結義務及偽證處罰後，命其朗讀結文後具結後，以證人之身分所為之陳述，並於訊畢交付閱覽而經其簽名，其既係於負擔偽證罪之處罰心理下，並以具結擔保其供述之真實性，且無受其他不當外力干擾之情形證述，依前揭說明，自具有證據能力，得為證據。又證人蔡兆豐、李勇坤、黃敏龍、鄭敬業、蔣長芳則經原聲請傳喚到庭進行交互詰問之被告庚○○及其辯護人加以捨棄傳喚（本院卷第80頁），附此敘明。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。次查傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，或傳聞證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查：本院認定事實所引用之下列其他證據，雖有屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序中表示對於各該證據之證據能力均不爭執（本院卷第68頁），另經本院於審理中一一踐行「告以要旨」程序，當事人於知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該證據亦均表示「沒有意見」，或僅就上開證據是否真實表示意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（本院卷第125頁以下），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認均具有證據能力。
四、至於卷附相關照片，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號、98年度臺上2635號判決意旨參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
五、末按扣案之電子遊戲機台100台、機台分數表2張、7PK客戶資料6冊、帳冊2冊、員工名冊（身分證影本）3張、贈分單4張、發票估價單收據請款單4張、跑馬分數表2張、水果集支本3冊、代幣交接簿1冊、監視器主機1部、帳冊
3冊、員工交接簿1冊、記帳單2張及現金7700元、7300元，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上非屬供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，當具有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告庚○○坦承為二郎神電子遊藝場之實際負責人，被告乙○○坦承為現場負責人，被告壬○○、己○○坦承為開分員，惟均否認有何賭博犯行，而均供稱二郎神電子遊藝場之電子遊戲機台純供客人把玩娛樂，並無中獎分數可兌換現金之情事。經查：
（一）警方持本院核發之搜索票於99年2月4日22時30分許，至苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號一、二樓「二郎神電子遊戲場」執行搜索，而搜索當時被告庚○○、乙○○、壬○○、己○○均在現場工作，警方並扣得電子遊戲機台共100台、機台分數表2張、7PK客戶資料6冊、帳冊2冊、員工名冊（身分證影本）3張、贈分單4張、發票估價單收據請款單4張、跑馬分數表2張、水果集支本3冊、代幣交接簿1冊、監視器主機1部、帳冊3冊、員工交接簿1冊、記帳單2張，及現金7700元、7300元等物之事實，有本院搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片11張在卷可憑（99年度偵字第1057號卷〈下稱偵卷〉一第12頁、第13至14頁、第16至18頁、第19至29頁），且為被告庚○○、乙○○、壬○○、己○○所自承，應堪認定。又該電子遊戲場領有合格有效之營利事業登記證，有苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證存卷可佐（偵卷一第11頁），而登記掛名負責人為吳淑芬，被告庚○○為實際負責人，被告乙○○為現場負責人，被告壬○○、己○○為開分員等情，亦為被告庚○○等4人所不爭執（本院卷第69頁背面之不爭執事項一、）。且參酌被告乙○○於審理中亦自承：7PK資料、客戶中獎名冊均在其車上找到，這些資料只由其保管；其上班時只有開分小姐在場，並無其他男性工作人員（本院卷第127頁背面）；被告己○○於審理中亦自承：平常二郎神電子遊戲場有兩位開分員，乙○○在現場負責；庚○○每個禮拜只來
一、兩次；辦公室在二樓，其只有打卡時才會進去（本院卷第128頁背面至129頁背面），則上開事實應均可認定。
（二）至於被告庚○○等4人雖均否認二郎神電子遊戲場有何為賭客將中獎分數兌換為現金之情事，然依證人即賭客蔡兆豐於偵查中證稱：「（你在遊藝場，總共洗分換現金幾次？）換4次，1月10日、1月12日、1月14日、1月16日共換4次，分別最少4千元，最多5千3百元。」、「（你都是完哪種機台？）7PK樸克牌。」、「（洗分以後如何換錢？）告訴開分小姐，他會告訴經理，經理會去辦公室拿錢，錢會放在檳榔盒，檳榔盒放在二樓的廁所，經理會叫我去拿錢。」、「（你怎麼知道那邊可以換錢的？）我一開始不曉得，是裡面的幹部告訴我的，說裡面可以換錢。」等語（99年度他字第178號卷〈下稱他卷〉一第45至47頁）。證人即賭客李勇坤於偵查中證稱：「（今年2月1日到2月2日這段期間有無到二郎神電子遊戲場玩機台？玩哪種機台？）2月1日11點多去，玩到隔天凌晨5點49分左右離開，我玩7PK。」、「（有無中獎？）有，中2次，第1次2月2日3點多，中鐵支4千分，快到5點得時候中了小柳，中了9千6百分，2次紅包都是2百分。」、「（你後來如何洗分換錢的？）小姐幫我清掉以後，就用寄分卡，我走出門口，小姐又把我叫回來，一個男人帶我上二樓，我寄分卡交給那個男生，那個男生進2樓辦公室，我在那邊等，他拿檳榔盒裝錢，拿到廁所去，叫我去拿，我就去廁所拿錢，總共13400元。」、「（警方也有給你兌換過程的錄影帶，是否你中獎換錢的過程？）是的。」等語（他卷二第14至15頁）。證人即賭客黃敏龍於偵查中證稱：「（你在二郎神店內，在2月1日、3日玩什麼機台？）超悟空及跑馬。」、「（如何兌換的？）2月1日先洗分，再拿卡，中了約2、3千左右，寄分卡拿給我，警方給我指認的相片是乙○○，就去他的辦公室，把錢放在檳榔盒內，檳榔盒放在廁所裡，就我進去廁所裡拿，我有拿到錢。當天幫我洗分的我忘記，警方給我指認的照片，是女的，我不知道他叫什麼名。」、「（你
2月3日如何換錢的？）過程一樣。換了2次〈含2月1日〉，總共約1萬1千還是1萬3千左右。」等語（他卷二第28至30頁）。證人即賭客鄭敬業於偵查中證稱：「（
2月3日、2日都有中獎？）是的。」、「（如何兌換的？）2月2日我中了5千多分，先洗分，再換成寄分卡，要走時去櫃臺，把寄分卡拿給櫃臺換現金，後來寄分卡交給櫃臺小姐，小姐叫我去二樓，二樓樓梯等，等幹部經理下來，幹部經理叫我去廁所裡面拿，有2次，第1次是5千元，第2次是3千8百元，放在檳榔盒裡面。」、「（警方有把你兌換過程的錄影帶播給你看，且有做成紀錄，是否實在？）實在。」等語（他卷二第92至94頁）。證人即賭客蔣長芳於偵查中證稱：「（當天有無中獎？）有中獎，中了100、200分附近，到底中了幾分我忘記了，我就拿代幣去櫃臺換寄分卡，把寄分卡交給櫃臺小姐，小姐到二樓的辦公室，可能去換錢，把錢放在檳榔盒裡面，在放到廁所裡面，我再進去廁所裡面拿，當天拿了約1千、
2千元。」、「（2月3日呢？）我真的不記得中了多少，但兌換情形是一樣的。」等語（他卷二第184至186頁）。
（三）是由以上證人即賭客蔡兆豐、李勇坤、黃敏龍、鄭敬業、蔣長芳等人於偵查中之證述可知，其等均以中獎分數由開分員（小姐）換算成計分卡，其等自行或由開分員（小姐）再通知現場負責人，其等即上遊戲場二樓等待，由現場負責人通知後，再進入廁所取走檳榔盒與其中之現金，以此方式將中獎分數兌換為現金帶回。再參諸被告乙○○於審理中亦自承：99年1月3日當天開始在二郎神電子遊戲場工作；7PK資料、客戶中獎名冊均在其車上找到，這些資料只由其保管；其上班時只有開分小姐在場，並無其他男性工作人員等語（本院卷第127頁背面）。被告壬○○於審理中亦自承：99年1月3日當天開始在二郎神電子遊戲場工作；每個月薪水2萬元出頭；工作時間為早上8點到，有時候到下午4點有時候到晚上12點等語（本院卷第
128頁）。被告己○○於審理中亦自承：99年1月3日當天開始在二郎神電子遊戲場工作；薪水為2萬元出頭；當天只有其跟壬○○兩個開分員在上班；平常二郎神電子遊戲場有兩位開分員，乙○○在現場負責；庚○○每個禮拜只來一、兩次；辦公室在二樓，其只有打卡時才會進去等語（本院卷第128頁背面至129頁背面）。綜上以觀，則被告乙○○為現場負責人，負責兌換積分卡現金給中獎賭客，被告壬○○及己○○為開分員，負責開分、洗分及通知被告乙○○兌換現金予賭客之事實應均可認定。至於被告庚○○部分，其身為二郎神電子遊戲場實際負責人，承擔上開遊戲場之盈虧，被告乙○○、壬○○、己○○僅係受雇員工，領取固定月薪，收入不因遊戲場業績優劣而異，倘非得到被告庚○○指示、授權，被告乙○○、壬○○、己○○等人豈有可能在無利可圖之情況下，擅自為客人兌換現金，致危害自己之工作機會與被告庚○○合法經營電子遊藝場之權益？由是觀之，被告庚○○與被告乙○○、壬○○、己○○間有賭博之犯意聯絡及行為分擔，實毫無疑問。
（四）綜上各節所述，本案事證已臻明確，被告庚○○、乙○○、壬○○、己○○否認犯罪所持辯解則非可採，其等賭博之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告庚○○、乙○○、壬○○、己○○4人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。其4人均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之多次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應各僅成立「集合犯」之包括一罪。其4人就前述賭博犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（二）審酌被告庚○○有賭博、違反麻醉藥品管理條例等前科，被告乙○○、壬○○、己○○均無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，被告庚○○為上開遊戲場實際負責人，以擺設電子遊戲機台供客人把玩之方式與人賭博，亦為最終獲利者，被告乙○○、壬○○、己○○僅為領取固定月薪之受雇員工，被告乙○○以現場管理、兌換現金，被告壬○○、己○○以為客人開分、洗分之行為參與賭博行為，本案藉合法電子遊戲場外觀經營賭博，對社會善良風氣及參與賭博者家庭經濟狀況所生之危害，再參酌其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以符罪刑相當原則。
（三）扣案如附表一所示之物，編號1為當場賭博之器具，而編號2為在兌換籌碼處之財物，業據被告壬○○於審理中供承在卷（本院卷第128頁），均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收；如附表二所示之物，業據被告庚○○於審理中自承為其所有（本院卷第127頁），且為上開遊戲場內供犯罪所用之物品，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，並基於共犯責任共同之法理，亦對被告乙○○、壬○○、己○○宣告沒收。至於另外扣得之現金7300元，係在二樓乙○○身上查獲，為其私人所有之財物，業據被告乙○○於審理中供述在卷（本院卷第127頁背面），且並無證據足認與本案犯罪相關，故無從宣告沒收，宜由檢察官另行依法處理。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告庚○○、乙○○、壬○○、己○○4人共同經營本件賭博性電玩店，以固定店面，設置電子遊戲機台取代農業社會單純人工，以便吸引不特定之大量賭客前來賭玩，並以設置大量之賭博性電子遊戲機台方式，以求同時間能吸引大量賭客前來賭玩之方式，以便一方面能降低營業成本，一方面又能賺取暴利，是可認被告庚○○等4人顯有「意圖營利」之行為。故認被告庚○○等4人，尚涉犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查：
（一）檢察官雖以刑法第268條之規定，係以「意圖營利」為要件，而非以獲得利益為要件，屬於行為犯，而非結果犯。只要行為人有營利之意圖而供給賭博場所或聚眾賭博即可構成，不以必然獲得利益為要件。而長時間擺設大量之賭博性電子遊戲機台於公共得出入之商店，須要負擔提供營業場所讓賭客來賭玩之開店費用、僱用員工之費用及購買、維護賭博性電子遊戲機台之費用等大量開銷，須具有相當數量之成本，所費不貲，其開店之意圖本質上即在於意圖賺取利益。又因時代進步，以電腦化、機械化、標準化、規格化、連鎖化、大量化之方式經營工、商，捨棄農業社會單純人工之笨拙方式，將本求利，錙銖必爭，乃現今社會普遍現象，其目的在於薄利多銷、擴大佔有市場、節省人工、賺取鉅大利益。賭博性電玩之經營者亦然，足認被告庚○○等4人顯有「意圖營利」之行為。
（二）經查，本件檢察官雖認被告庚○○等4人另共同涉犯有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，然關於被告庚○○等4人究係如何基於營利之意圖而供給賭博場所或聚眾賭博，及有何相關具體事證足資認定被告庚○○等4人有此意圖，並未見檢察官有具體指出，難認檢察官已盡其舉證證明被告庚○○等4人此部分犯罪之責任。檢察官固又指稱：電動賭博機具內部IC程式可人為操控賠率，經營者自由操控，顯占贏面，可獲高利，故被告庚○○等4人有營利意圖甚明等語，惟扣案之電子遊戲機台內部IC程式設定之輸贏機率是否明顯有利於經營者，未據檢察官提出任何確切證據加以佐證；以證人蔡兆豐、李勇坤、黃敏龍、鄭敬業、蔣長芳等人於偵查中之證述觀之，亦無從為此一認定；況即便依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故被告庚○○等4人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268條之罪責相繩。
（三）此外，以擺設電動賭博機具與不特定賭客賭博財物之方式為賭博之行為者，我國審判實務於修法刪除常業賭博罪前，即未曾以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪論處，蓋在刑法第268條犯罪構成要件均未曾改變之情況下，以擺設電動賭博機具方式為賭博之行為，在修法刪除常業賭博罪前，既不論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，則在修法刪除常業賭博罪後，當亦無從逕行改論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之餘地。次按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第
268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利（臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第1972號、98年度上易字第1186、1224、1710、1690、1804等多號判決意旨參照）。
（四）本案被告庚○○等4人就上開犯罪間，基於犯意聯絡及行為分擔，在苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號一、二樓「二郎神電子遊戲場」之公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機台，並以該電子遊戲機台充作電動賭博機具，係以該機器代替店方，與人在公眾得出入之場所賭博，縱依該機器之設計結構，店方之勝率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定（此即為賭之本質），其性質係以該機器代替店方，與人在公眾得出入之場所賭博財物，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，由他人賭博不同，且被告庚○○等4人擺設電動賭博機具供人玩樂，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形。即在本案中，被告庚○○等
4人雖有利用賭博性電子遊戲機台與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機台與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告庚○○等4人顯係利用賭博性電子遊戲機台不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機台出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機台，與不特定之賭客對賭，被告庚○○等4人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合，尚無從以此相繩，就此部分依法原應為被告庚○○等4人無罪之諭知，惟檢察官認被告庚○○等4人此部分之罪嫌，與上開經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○等賭客，均有以前述之方式，分別於如附表四所示之時間在二郎神電子遊戲場內，把玩電子遊戲機台而為賭博行為，因認其等均涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。此外，被告丁○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○等人，尚分別於附表五所示之時間，於臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵訊中，除為被告外，同時具有證人之身分，業經該署檢察官告以拒絕證言權、偽證罪之處罰後並命其朗讀結文後具結，明知二郎神電子遊戲場業者涉及以前揭比例兌換新臺幣現金之賭博情節之案情重要關係事項，卻故意為虛偽不實之陳述，均結證略以：未以中獎之分數兌換成等值現金云云，而均涉有刑法第168條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，此有最高法院30年上字第482號判例要旨參照。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照。
三、訊據被告丁○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○等人，均堅詞否認有何刑法第266條第1項前段之賭博、第168條之偽證罪嫌，均供稱：其等雖有於如附表四所示之時間在二郎神電子遊戲場內，把玩電子遊戲機台，然並無將中獎之分數兌換成現金，其等僅是單純把玩，警詢及偵查中其等均為如此陳述，並無明知為不實而為虛偽陳述等語。被告戊○○則均堅詞否認有何刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，供稱：其雖有於如附表四所示之時間在二郎神電子遊戲場內，把玩電子遊戲機台，然並無將中獎之分數兌換成現金，其僅是單純把玩等語。經查：
（一）檢察官雖以有關中獎分數得以兌換現金之情節，業據證人即賭客蔡兆豐、李勇坤、黃敏龍、鄭敬業及蔣長芳等人之證述在卷足憑，並有兌換過程之監視錄影畫面、上開電子遊戲機台、機台分數表2張、7PK客戶資料6冊、帳冊2冊、員工名冊（身分證影本）3張、贈分單4張、發票估價單收據請款單4張、跑馬分數表2張、水果集支本3冊、代幣交接簿1冊、監視器主機1部、帳冊3冊、員工交接簿1冊、記帳單2張及現金7700元、7300元等可參，而被告即賭客丁○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○，雖否認有以計分卡兌換現金之賭博犯行，惟其等之賭博兌換現金過程，均有監視錄影畫面光碟在卷，並均有會員名冊、帳冊紀錄在卷可資佐證，其等空言否認賭博犯行，自無足採信。另外，被告丁○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○涉嫌偽證部分，其等雖否認偽證犯行，然均有本署偵訊筆錄及上開兌換賭資過程資料在卷可稽，此部分亦事證明確，罪嫌可以認定。
（二）然按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言（最高法院69年臺上字第2427號判例意旨參照）；又按刑法第168條之偽證罪，以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，固與該條規定不合，即對於案情有重要之關係之事項所述不實，而非出於故意者，仍難以偽證罪論（最高法院30年上字第2032號判例意旨參照）。從而，被告丁○○等人是否構成賭博、偽證罪責，其共同前提均係被告丁○○等人於二郎神電子遊戲場內，把玩電子遊戲機台時，究竟有無向該遊戲場之員工將中獎之分數兌換成現金之行為。
（三）關於該爭點，證人即賭客蔡兆豐、李勇坤、黃敏龍、鄭敬業及蔣長芳等人，於偵查中雖均證述其等如何將中獎之分數兌換成現金之過程在卷，然觀察其等證述之內容，係有關其「自身」如何將中獎分數兌換成現金之情節，至多僅能證明二郎神電子遊戲場之員工確有為客戶將中獎分數兌換現金之賭博犯行，尚不能憑此證明「他人」即被告丁○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○等人，亦有以計分卡兌換現金之賭博犯行，此點必須先予辨明。又扣案之上開電子遊戲機台、機台分數表
2張、7PK客戶資料6冊、帳冊2冊、員工名冊（身分證影本）3張、贈分單4張、發票估價單收據請款單4張、跑馬分數表2張、水果集支本3冊、代幣交接簿1冊、監視器主機1部、帳冊3冊、員工交接簿1冊、記帳單2張及現金7700元、7300元等，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，同上說明，至多亦僅能證明二郎神電子遊戲場之員工確有為「某些」客戶將中獎分數兌換現金之賭博犯行，尚不能憑此證明被告丁○○等人確有以計分卡兌換現金之賭博犯行。
（四）至於檢察官雖以被告丁○○等人之賭博兌換現金過程，均有監視錄影畫面光碟在卷，然查，經本院當庭勘驗丁○○部分之結果如下（本院卷第94頁背面至第96頁）：
1.第13號鏡頭：
（1）拍攝角度：該遊藝場內一樓櫃臺周圍景象
（2）時間：00時20分02秒至00時21分02秒
（3）其內容：子○○先在櫃臺附近行走，後走至丁○○旁邊椅
子坐下，兩人似有交談，丁○○交付不明物品與子○○，子○○離開座位後，向一位身穿白色襯衫之男子攀談後上樓。
2.第24號鏡頭：
（1）拍攝角度：遊藝場內之景象
（2）時間：00時20分23秒至00時20分52秒
（3）其內容：於畫面右下方，子○○自丁○○手中拿取計分卡，並於手中計算張數後，離開座位。
3.第42號鏡頭：
（1）拍攝角度：二樓樓梯口
（2）時間：00時21分02秒至00時21分15秒
（3）其內容：子○○自一樓上至二樓之情狀。
4.第31號鏡頭：
（1）拍攝角度：二樓辦公室前之景象
（2）時間：00時21分08秒至00時22分26秒
（3）其內容：子○○在遊藝場大廳等候乙○○，乙○○自辦公室出來後一同離開。
5.第42號鏡頭：
（1）拍攝角度：二樓樓梯口
（2）時間：00時22分22秒至00時22分28秒
（3）其內容：子○○手拿香菸自錄影畫面右下方走向左下方。
（無法確認房間位置）
6.第42號鏡頭：
（1）拍攝角度：二樓樓梯口
（2）時間：00時23分40秒至00時24分04秒
（3）其內容：子○○自錄影右下方手拿香菸下樓之情狀。
7.第13號鏡頭：
（1）拍攝角度：該遊藝場內一樓櫃臺周圍景象
（2）時間：00時23分55秒至00時25分37秒
（3）其內容：子○○下樓後，走向丁○○，並坐在其旁邊，約莫兩分鐘後，兩人起身一同離開遊藝場。
是由以上當庭勘驗之內容可知，該監視錄影畫面光碟拍攝過程並非單一鏡頭連續拍攝，而係剪接二郎神電子遊戲場店內之各處攝影機拍攝結果之片段串接而成，攝影機拍攝畫面分別為一樓櫃臺周圍景象、一樓景象、二樓樓梯口、二樓辦公室前之景象，而拍攝之內容則詳上勘驗筆錄所示。然拍攝畫面均未涵蓋該遊戲場二樓廁所之部分，則被告丁○○、子○○是否有進入該廁所，尚無從證明，更遑論檢察官所認定由賭客持寄分卡到該遊戲場二樓將中獎之分數向員工乙○○等兌換為等值之現金，並由乙○○等將兌換後之現金置於檳榔盒或香煙盒中，放在該遊戲場二樓之廁所，再由賭客入內取走檳榔盒與其中之現金，即所謂賭博兌換現金之過程，同屬無法證明。
（五）在經本院當庭勘驗戊○○部分監視錄影畫面光碟之結果如下（本院卷第96頁背面至第98頁）：
1.第24號鏡頭：
（1）拍攝角度：遊藝場內之景象
（2）時間：22時55分23秒至22時55分54秒
（3）其內容：戊○○在遊藝場內行走觀望之情狀。
2.第13號鏡頭：
（1）拍攝角度：該遊藝場內一樓櫃臺周圍景象
（2）時間：22時55分41秒至22時56分01秒
（3）其內容：戊○○見乙○○上樓後，亦隨之上樓之情狀。
3.第42號鏡頭：
（1）拍攝角度：二樓樓梯口
（2）時間：22時55分56秒至22時56分24秒
（3）其內容：乙○○上樓後，約莫1分鐘後，即見戊○○上樓之情狀。
4.第31號鏡頭：
（1）拍攝角度：二樓辦公室前之景象
（2）時間：22時56分17秒至22時56分39秒
（3）其內容：乙○○進入遊藝場大廳旁之辦公室之情狀。
5.第42號鏡頭：
（1）拍攝角度：二樓樓梯口
（2）時間：22時56分21秒至22時57分24秒
（3）其內容：戊○○在二樓玄關處抽煙並觀看該處盆栽之情狀。
6.第31號鏡頭：
（1）拍攝角度：二樓辦公室前之景象
（2）時間：22時56分33秒至22時58分28秒
（3）其內容：乙○○自遊藝場大廳之辦公室走出，戊○○見余承奕走出後，亦循乙○○離開方向走去。
7.第42號鏡頭：
（1）拍攝角度：二樓樓梯口
（2）時間：22時57分50秒至22時59分09秒
（3）其內容：乙○○自錄影畫面右下方走向畫面左下方後，孫
立彬即自左下方走出並下樓，乙○○隨即自左下方走出下樓。（畫面顯示戊○○手中並無拿取物品）
8.第13號鏡頭：
（1）拍攝角度：該遊藝場內一樓櫃臺周圍景象
（2）時間：22時59分09秒至22時59分23秒
（3）其內容：戊○○下樓後，乙○○走在其後方之情狀。
9.第11號鏡頭：
（1）拍攝角度：遊藝場一樓大門外之景象
（2）時間：22時59分29秒至22時59分37秒
（3）其內容：戊○○離開遊藝場之情狀。是由以上當庭勘驗之內容可知，該監視錄影畫面光碟拍攝過程並非單一鏡頭連續拍攝，而係剪接二郎神電子遊戲場店內之各處攝影機拍攝結果之片段串接而成，攝影機拍攝畫面分別為一樓櫃臺周圍景象、一樓景象、二樓樓梯口、二樓辦公室前之景象、一樓大門外之景象，而拍攝之內容則詳上勘驗筆錄所示。然拍攝畫面均未涵蓋該遊戲場二樓廁所之部分，則被告戊○○是否有進入該廁所，尚無從證明，更遑論檢察官所認定由賭客持寄分卡到該遊戲場二樓將中獎之分數向員工乙○○等兌換為等值之現金，並由乙○○等將兌換後之現金置於檳榔盒或香煙盒中，放在該遊戲場二樓之廁所，再由賭客入內取走檳榔盒與其中之現金，即所謂賭博兌換現金之過程，同屬無法證明。而有關其他被告部分之監視錄影畫面光碟，因製作方法及剪接模式均相一致，被告、辯護人及檢察官亦表示沒有逐一勘驗之必要，是亦無法從監視錄影畫面，證明其他被告確有以中獎分數兌換現金之行為。
（六）此外，檢察官雖以被告丁○○等人之賭博兌換現金過程，尚有會員名冊、帳冊紀錄在卷可資佐證，並以在會員名冊上註記OK等字樣表示得以計分卡兌換現金等情。然查，該所謂會員名冊，僅舉其中一部份觀之（他卷一第127至12
8頁），係為姓名、生日、電話、身份證、地址之登記，且其中甚多人僅有姓名及電話之記載、並無其他資料之登記。而所謂註記OK字樣即表示得以計分卡兌換現金之情，經觀之前述經本院認定曾以計分卡兌換現金之賭客，即有蔡兆豐、蔣長芳，於會員名冊上並無OK字樣之註記，而有關戊○○、丑○○有無註記OK字樣，於會員名冊上則前後記載不一，而有關甲○○部分，於會員名冊上並無註記OK字樣（以上均可見他卷一第127、128頁），更遑論在會員名冊中且註記OK字樣者，亦有多人未遭檢察官認定以計分卡兌換現金而起訴（有製作警偵訊筆錄者： 黃銘麒 〈他卷一第61頁〉、 尤愉然 〈他卷一第68頁〉；未製作警、偵訊筆錄者： 吳建國 、 黃文俊 、 徐錦龍 、 洪勤崇 、 洪詩凱 、 張吉隆 、 魏信光 、 黃聖貴 等人〈他卷一第81頁〉）。至於帳冊紀錄，因數量甚多、格式不一，故無從一一論述，然縱使舉其中記載較為明確詳細者（他卷一第124至126頁），亦僅記載何人於何時開出「鐵支」等情，除此之外，並無其他資料之登記，亦難據此連結有兌換金錢之行為。從而，是否得以卷附會員名冊、帳冊紀錄，及在會員名冊上註記OK字樣表示得以計分卡兌換現金等資料，作為認定被告丁○○等人確有以中獎分數向二郎神電子遊戲場之員工兌換現金之證據，即有相當疑問，既有合理之懷疑存在，揆諸前開法條及最高法院判例、判決意旨，尚不得憑此而為被告丁○○等人不利之認定。
（七）綜上所述，本件被告丁○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○等人被訴賭博犯行，及被告丁○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○等人被訴偽證犯行，檢察官所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般人可得確信，而無合理懷疑存在之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告丁○○等人有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○等人確有公訴意旨所認之賭博、偽證犯行，揆諸前開法條及最高法院判例、判決意旨，被告丁○○等人之犯罪即均屬不能證明，依法應為無罪之諭知。
伍、應適用之法條
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段。
二、刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款。
三、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國99年11月10日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官蔡志宏法官魏宏安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張玉楓中華民國99年11月10日附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第266條第1項前段、第2項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
1、電子遊戲機台100台（計有7PK機台15台、水果機台11台、
斯洛機台20台、天豹機台2台、15轉機台5台、滿貫大亨機台2台、火車機台主機1台〈分台6台〉、跑馬機台主機1台〈分台5台〉、骰寶機台主機1台〈分台6台〉、百家樂機台主機1台〈分台8台〉、賓果機台主機1台〈分台20台〉，均含IC板）。
2、現金新臺幣7700元。附表二：
機台分數表2張、7PK客戶資料6冊、帳冊2冊、員工名冊（身分證影本）3張、贈分單4張、發票估價單收據請款單
4張、跑馬分數表2張、水果集支本3冊、代幣交接簿1冊、監視器主機1部、帳冊3冊、員工交接簿1冊、記帳單2張。
附表三：
┌────┬─────────────────────┐│賭客│賭博時間均為99年（換得金額均為新臺幣）│├────┼─────────────────────┤│蔡兆豐│1月10日（4000元）、1月12日（4000元）、1月│││14日（4000元）、1月16日（5300元）│├────┼─────────────────────┤│李勇坤│2月2日5時32分許（13400元）│├────┼─────────────────────┤│黃敏龍│2月1日6時41分許、2月3日4時22分許（二次共│││11000元）│├────┼─────────────────────┤│鄭敬業│2月2日（5000元）、2月3日9時40分許（3800元│││）│├────┼─────────────────────┤│蔣長芳│2月1日13時46分許（1000元）、2月3日14時31分│││許（不詳金額）│└────┴─────────────────────┘附表四：
┌────┬─────────────────────┐│賭客│賭博時間均為99年（換得金額均為新臺幣）│├────┼─────────────────────┤│丁○○│2月4日0時20分許（4500元）│├────┼─────────────────────┤│丑○○│2月3日17時13分許（4000元）、2月4日2時30分│││許（4000元）│├────┼─────────────────────┤│子○○│2月4日0時20分許（4500元）│├────┼─────────────────────┤│癸○○│2月3日3時33分許（約2000元）│├────┼─────────────────────┤│甲○○│2月3日21時39分許（500元）│├────┼─────────────────────┤│丙○○│2月2日7時4分許（10000元）│├────┼─────────────────────┤│辛○○│2月2日5時21分許（4000元）│├────┼─────────────────────┤│戊○○│2月3日22時58分許（不詳金額）│└────┴─────────────────────┘附表五：
┌────┬─────────────────────┐│被告│偽證時間│├────┼─────────────────────┤│丁○○│99年3月5日14時27分許│├────┼─────────────────────┤│丑○○│99年3月5日16時26分許│├────┼─────────────────────┤│子○○│99年3月23日16時43分許│├────┼─────────────────────┤│癸○○│99年3月23日16時43分許│├────┼─────────────────────┤│甲○○│99年3月24日11時27分許│├────┼─────────────────────┤│丙○○│99年3月24日15時55分許│├────┼─────────────────────┤│辛○○│99年3月25日11時51分許│└────┴─────────────────────┘