裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第610號刑事判決
裁判日期：民國97年08月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第610號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第256號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第167號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因犯罪經法院判刑確定並執行完畢情形如下：
（一）民國（下同）91年間因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院91年度易字第1179號判處有期徒刑3月確定，於93年1月9日入監執行。
（二）92年間因施用第一級、第二級毒品而違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院92年度訴字第309號依序判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定。
（三）92年間因犯贓物罪，經臺灣屏東地方法院92年度簡字第50
9號判處有期徒刑3月確定。
（四）92年間再犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院93年度易字第27號判處有期徒刑1年2月，併刑前強制工作3年，上訴後經本院93年度上易字第515號駁回上訴而確定。
（五）前開㈡、㈢、㈣3罪經本院94年度聲字第217號裁定應執行有期徒刑2年8月，併刑前強制工作3年，接續前開㈠部分所示之刑執行，94年3月3日轉執行強制工作，嗣經裁定免予繼續執行，於96年6月27日轉執行有期徒刑，旋因前開3罪符合減刑條件，經本院96年度聲減字第618號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1年4月，於96年7月20日期滿出監執行完畢。
二、又其前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院90年度毒聲字第1900號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於90年11月5日入所執行，因無繼續施用毒品傾向，於90年11月29日出所執行完畢；未幾又因施用毒品案件，再經同院91年度毒聲字第1222號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於91年12月18日入所執行，因無繼續施用毒品傾向，於92年1月6日出所執行完畢；嗣5年內又再犯施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，並聲請臺灣屏東地方法院92年度毒聲字第608號裁定令入戒治處所施予強制戒治，於92年
9月18日入所執行，93年1月9日未及期滿即因法律修正而出所，起訴部分並經臺灣屏東地方法院判決如上開、㈡所示。
三、詎其經前開有期徒刑執行完畢後5年內，仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於97年1月20日上午8時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○巷○號之住處內，以置入玻璃球（查獲前已經丟棄而滅失）內燒烤而吸用其所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣為警 於97年1月22日在其上址住處前查獲，扣得夾鏈袋1個。經採其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應。
四、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當之理由不到庭。惟查，被告上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於原審審理時自承不諱，並有扣案夾鏈袋1個在卷可稽，又其經查獲採尿送正修科技大學超微量研究科技中心以氣相層析質譜儀法（GC／MS）等科學方法檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有該中心97年2月13日，編號R00-0000-000號檢驗報告存卷可按。被告之自白與事實相符，其有施用甲基安非他命之犯行，堪以認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法90年度毒聲字第1900號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於90年11月5日入所執行，因無繼續施用毒品傾向，於90年11月29日出所執行完畢；未幾又因施用毒品案件，再經同院91年度毒聲字第1222號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於91年12月18日入所執行，因無繼續施用毒品傾向，於92年1月6日出所執行完畢；嗣5年內又再犯施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，並聲請臺灣屏東地方法院92年度毒聲字第608號裁定令入戒治處所施予強制戒治，於92年9月18日入所執行，93年1月9日未及期滿即因法律修正而出所，起訴部分並經臺灣屏東地方法院92年度訴字第309號依序判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份在卷可按，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年以內已再犯施用毒品犯行，並經依法追訴處罰後，復犯本件施用第二級毒品犯行之事證明確，應依法論科。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因㈠91年間因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院91年度易字第1179號判處有期徒刑3月確定，於93年1月9日入監執行。㈡92年間因施用第一級、第二級毒品而違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院92年度訴字第309號依序判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定。㈢92年間因犯贓物罪，經臺灣屏東地方法院92年度簡字第509號判處有期徒刑3月確定。㈣92年間再犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院93年度易字第27號判處有期徒刑1年2月，併刑前強制工作3年，上訴後經本院93年度上易字第515號駁回上訴而確定。㈤前開㈡、㈢、㈣3罪經本院94年度聲字第217號裁定應執行有期徒刑2年8月，併刑前強制工作3年，接續前開㈠部分所示之刑執行，94年3月3日轉執行強制工作，嗣經裁定免予繼續執行，於96年6月27日轉執行有期徒刑，旋因前開3罪符合減刑條件，經本院96年度聲減字第618號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1年4月，於96年7月20日期滿出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其5年之內再因故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審以被告施用第二級毒品罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，審酌被告有施用毒品前科，於本案僅施用1次，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年
2月，並以扣案夾鏈袋1個，被告自承為其所有並供犯罪所用，而經鑑驗結果，呈甲基安非他命等毒品「陰性」反應，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收；又未扣案而供被告本件施用甲基安非他命犯罪使用之玻璃球，除據被告供稱於查獲前已經丟棄而滅失，依現有卷證復不能證明其尚存在，爰不另為沒收之諭知。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴以原審量刑過重而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年8月8日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年8月8日
書記官鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。