裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第6721號民事判決
裁判日期：民國95年10月13日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第6721號原告地○○
宇○○宙○○共同訴訟代理人 張玲綺 律師複代理人 黃捷琳 律師被告中寶建設有限公司
原設台北市○○路○號9樓之2法定代理人申○○原住彰化被告玉山商業銀行股份有限公司法定代理人午○○訴訟代理人壬○○被告丑○○訴訟代理人丁○○被告廣祥工程股份有限公司
原設台北市○○○路○○○號1樓法定代理人甲○○原名： 王敏
原住台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號
5樓被告卯○○
寅○○辛○○未○○○子○○戊○○庚○○黃○○訴訟代理人乙○○被告己○○訴訟代理人巳○○被告玄○○
天○○戌○○亥○○酉○○上四人共同訴訟代理人 林金鈴 律師被告丙○○
癸○○辰○○上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告地○○就附表編號一、二所示建物所有權全部及其共同使用部分之應有部分權利範圍存在。
確認原告宇○○就附表編號三所示建物所有權全部及其共同使用部分之應有部分權利範圍存在。
確認原告宙○○就附表編號四、五、六所示建物所有權全部及其共同使用部分之應有部分權利範圍存在。
台灣台北地方法院八十五年民執全丑字第一一○六號假扣押執行案件暨八十七年民執地字第三七一三號強制執行案件，就前揭第
一、二、三項不動產所為之強制執行程序應予撤銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。經查，本件原告除於起訴時已列為被告之中寶建設有限公司(下稱中寶公司)等12名外，尚有己○○(85年度執全字第1912號)、玄○○(85年度執全字第1439號)、天○○(86年度執全字第2534號)、戌○○(86年度執全字第2535號)、亥○○(86年度執全字第2533號)、酉○○(86年度執全字第2536號)、丙○○(94年度執字第28979號)、癸○○(94年度執字第32659號)及辰○○(95年度執字第5806號)等9人聲請對被告中寶公司之財產予以強制執行，因本件訴訟標的對於以中寶公司為債務人之執行債權人、參與分配債權人及假扣押債權人等，有一併於本訴訟加以確定之必要，則原告追加上開被告，於法並無不合，應予准許。
二、被告中寶公司、廣祥工程股份有限公司、卯○○、寅○○、辛○○、未○○○、子○○、戊○○、庚○○、黃○○、玄○○、天○○、戌○○、亥○○、酉○○、丙○○、癸○○等人未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，乃依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人 鄭金龍 (即原告地○○之被繼承人)於民國82年2月20日提供其所有坐落台北市○○區○○段二小段
208地號土地持分1/2與被告中寶公司合作興建地下3層地上11層之大樓(下稱系爭建物)乙棟，並簽訂「合作興建大樓契約書」(下稱系爭合建契約)。依系爭合建契約第2、3條及第10條第7項約定，系爭合建契約係由地主鄭金龍提供土地，中寶公司出資建築房屋，雙方按一定比例分配房屋，同時鄭金龍及中寶公司各就自己分得之房屋以自己或指定人之名義為起造人申請建造執照，鄭金龍以提供之土地比例持分作為興建房屋之報酬，鄭金龍於施工期間亦得派人監督工程施作。故鄭金龍分得房屋之部分，中寶公司係以承攬人之地位為鄭金龍及其指定之起造人建造房屋，鄭金龍及其指定之人(即原告宙○○、宇○○)乃自始取得其所有權，另鄭金龍應給付中寶公司之承攬報酬，則充作中寶公司買受分歸其取得房屋基地之價款，系爭合建契約之性質應屬「買賣與承攬之混合契約」。又因多位參與合建之地主就系爭建物所應分配之房屋位置一時難以達成協議，中寶公司為爭取時間起見，乃先以其名義申領建造，並領有82年度建字第165號建造執照；其於確定鄭金龍及其他地主所分配之房屋後，於83年3月17日依各地主所分配之房屋向工務局申請變更起造人名義，其中2樓A戶及11樓A戶(即附表編號一、二)由鄭金龍登記為起造人；11樓B戶及2樓B戶及則由鄭金龍分別指定原告宇○○及宙○○為起造人，鄭金龍、宙○○及宇○○即為該等房屋之原始所有人。後因地主鄭金龍及其指定人初始於83年3月所分得之房屋，經計算後少於地主依系爭合建契約所應得之房屋面積，中寶公司嗣於84年6月「補」分配面積(即附表編號五、六)，該補分配房屋其權利之取得來源，因出於同一合建契約之承攬關係，是就該補分配之房屋，亦應由地主及其指定人原始取得所有權。系爭建物於85年5月3日建竣完工，並於同年9月16日由鄭金龍、宇○○、宙○○等以起造人名義向建管單位申請核准使用執照，案列85年使字第381號，使用執照起造人名冊亦登載附表所示之6戶為原告。惟被告玉山商業銀行股份有限公司(下稱玉山銀行)竟持82年建字第165號最早之建築執照(下稱系爭建照)，主張全部大樓房屋均為中寶公司所有，向本院執行處聲請假扣押執行中寶公司未辦保存登記建物之全部(本院以85年民執全丑字第1106准許執行在案)，致原告等所取得之房屋亦遭一併查封，且被告丑○○等亦一併對原告所有之建物聲請執行。因附表所示建物之產權係原告等基於合建關係而原始取得，乃依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，並聲明如
主文所示。
二、被告方面：
(一)被告玉山銀行辯以：建築執照係行政官署為管理都市建築而發給，不得僅憑起造人名義遽認該名義人即係該建物之原始所有人，仍須以實際出資之人，或委建契約之委建人，方為原始取得所建房屋之原始所有權人，是原告提出變更起造人申請書及稅捐機關已依法核課房屋稅之繳款書等，作為其對系爭房屋已合法有效存在之證據，顯於法無據。另依系爭合建契約第1條約定：「地主提供建地交換建商提供資金所興建之大樓建物。」可知，契約當事人之真意非以土地為承攬工作之報酬，而係地主以其建地交換建商興建之建物，是系爭合建契約應屬互易性質，準用買賣之規定。此外，系爭建物全部係以中寶公司之名義領取建造執照，足見中寶公司係以完成自己房屋之意思而為建築，故房屋之原始取得人應為中寶公司無訛。被告於85年4月12日依本院核准之85年度裁全丑字第1433號假扣押裁定(下稱系爭裁定)提供擔保後，將債務人中寶公司所有之台北市○○區○○段二小段207、2
08、220地號基地其上未辦保存登記之系爭建物全部聲請假扣押查封，於法並無違誤，乃聲明：原告之訴駁回。
(二)被告辛○○、黃○○、卯○○辯以：其等向中寶公司買房子，中寶公司欠款未過戶，方聲請執行，並聲明：原告之訴駁回。
(三)被告天○○、戌○○、亥○○、酉○○、癸○○、未○○○、己○○，僅聲明原告之訴駁回。
(四)被告辰○○辯以：系爭建物中門牌為東園街135號9樓之3，係被告於起造前即與中寶公司簽約訂購，其價款並已如數付訖。被告所訂購之房屋係由中寶公司所有，而非如原告主張為其分得之房屋，且中寶公司與原告間所訂立之合約，被告無從知悉亦與其承買之關係無涉，並聲明：原告之訴駁回。
(五)被告丑○○則辯以：原告起訴並無實益，因其等為被告中寶公司之連帶保證人，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告地○○之被繼承人鄭金龍於82年2月20日與被告中寶公司簽訂系爭合建契約(見卷內第12頁至第20頁)，系爭合建契約第3條第4項約定「有關本工程營建所需資金均由乙方(即被告中寶公司)負責，至於起造人名義應由甲(即鄭金龍)乙雙方就各自分得部分各自指定。」，鄭金龍乃依約指定附表編號一、二以自己為起造人，編號三指定原告宇○○、編號四指定原告宙○○為起造人。嗣鄭金龍逝世，原告地○○為其唯一法定繼承人，依法繼受上開合建契約之法律關係。
(二)被告中寶公司於82年間就系爭建物以其名義申領建照，並領有系爭建照在案，嗣於83年3月17日向工務局申請變更起造人名義，將附表編號一、二建物起造人變更為鄭金龍，附表編號三變更為宇○○、附表編號四變更為宙○○(見附表及卷內第26頁至第29頁)。次因未符系爭合建契約面積分配之約定，被告中寶公司乃於84年6月29日將如附表編號五、六部分變更起造人為鄭金龍所指定之原告宙○○(見卷內第30頁至第33頁)。
(三)系爭建物於85年5月3日完工，並於85年9月16日由鄭金龍、宇○○、宙○○等以起造人名義向建管單位申請使用執照，經台北市政府工務局以85年使字第381號核發使用執照在案(見卷內第34頁、第35頁)。
(四)被告玉山銀行於85年4月12日以本院85年度裁全丑字第1433號假扣押裁定為執行名義，於提供擔保後，將系爭建物未辦保存登記之全部向本院聲請假扣押，經本院以85年度執全丑字第1106號查封在案，後經另案債權人聲請調卷拍賣，本院執行處以94年6月23日北院錦87執字地字第3713號予以執行並函告知鄭金龍若有意見，得提起第三人異議之訴等語(見卷內第48頁)。
(五)系爭建物其中地上11層及地下1層全部之面積，依台北市建成地政事務所於85年12月27日測量成果圖之記載，其面積為5410.63平方公尺，因本院88年度訴字第2280號針對系爭建物之135號10樓之1囑託測量所作成之複丈成果圖，該10樓之1之面積應為95.81平方公尺，較前開測量成果之77.64平方公尺多18.17平方公尺，是主建物地上11層及地下1層(含附屬建物)全部之面積應為5428.86平方公尺(見卷內第124頁至第129頁，及附表註2)。另系爭建物之共同使用部分(即萬大段二小段1351建號)之建物總面積，依台北市建成地政事務所於94年12月28日以北市建地二字第09431730800號函說明，其正確之面積應為3157.42平方公尺(見卷內第81頁至第91頁)。
四、系爭合建契約，其性質應為「買賣與承攬混合契約」：
(一)按合建契約之性質，應視兩造間之真意及給付義務之內容加以綜合判斷，如建商自始即以為自己完成建築後，以部分興建完成之房屋與「地主」交換部分土地，則為互易契約，建商為全部建物之原始取得人；如建商就「地主」分配之房屋自始係以為「地主」所有之意思而代為建築，以完成「地主」應分配房屋之建築工作為目的，其完成該建築工作所得報酬作為向「地主」購買建商應分配房屋基地之價金，此類合建契約性質上則屬承攬與買賣之混合契約，「地主」分配之建物，應以「地主」為原始取得人，建商應分配之建物則歸建商原始取得。
(二)經查，系爭合建契約第2條第1項、第2項、第3條第4款分別約定「地面以上樓層採立體分配，由甲方(即鄭金龍)提供基地實測面積，依建築容積率之允建面積甲方分得百分之伍拾伍，其餘歸乙方(即中寶公司)所有。」、「地下室樓層，甲方分得地下一至三層，扣除一切公共設施依甲方提供基地面積佔總面積比率再百分之伍拾，其餘歸乙方所有。」、「有關本工程營建所需資金均由乙方負責，至於起造人名義應由甲乙雙方就各自分得部分各自指定。」，由上開約定內容可知，係由中寶公司為地主鄭金龍及其指定之起造人以承攬人之地位建造房屋，並於建築完畢後，由中寶公司將其承攬應得之報酬作為向地主鄭金龍購買分配房屋及其基地之價金，否則即鄭金龍與中寶公司即無庸於系爭合建契約中約定鄭金龍得指定起造人名義。簡言之，就建造系爭建物部分，屬承攬契約，鄭金龍及其指定之起造人就依系爭合建契約分得部分，自始即取得所有權，而中寶公司分得房屋及其取得之土地部分，則以中寶公司依系爭合建契約所得取得之承攬報酬做為買受之價款，是鄭金龍與中寶公司所訂立之合建契約性質屬「買賣與承攬之混合契約」，應無疑義。
(三)另系爭建物之建造執照於申請之初雖以中寶公司為起造人，嗣於83年3月17日方變更部分起造人名義為鄭金龍及其指定之起造人，惟被告中寶公司若無以鄭金龍及其指定之起造人就分得部分之建物自始歸其為所有之意思，實無以其為起造人名義之必要，自可為起造人並待建築完成後，於互易時再將房屋辦理所有權移轉登記即可。是被告玉山公司、辰○○抗辯系爭合建契約屬互易契約云云，並不可採。準此，鄭金龍之繼承人即原告地○○及其指定起造人即原告宇○○、宙○○為系爭建物如附表編號一至四之不動產之所有權人，已堪認定。此外，附表編號五、六，乃基於系爭合建契約分配之約定，就其原先分配不足之部分另行再予分配，則依上開所述，該部分屬原告宙○○自始取得所有權，亦可堪認定。
(四)又即便原告為被告中寶公司之連帶保證人，惟中寶公司之債權人如何對原告行使債權，與原告是否為如附表所示建物之所有權人究屬二事，原告仍有提起確認之訴以確定所有權之必要，則被告丑○○抗辯原告無起訴之實益云云，即不可採。
五、原告得依強制執行法第15條規定得提起第三人異議之訴，排除系爭強制執行程序：
(一)按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利者，並得以債務人為被告。強制執行法第15條定有明文。又所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。（最高法院44年台上字第721號判例參照）。另繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。此亦為民法第1148條所明定。
(二)經查，原告地○○之被繼承人鄭金龍為附表編號一、二不動產之所有權人，原告宇○○、宙○○分別為附表編號三至六之不動產之所有權人，已如前述，而鄭金龍業過逝，原告地○○為鄭金龍之唯一法定繼承人，則依繼承關係，附表編號
一、二之不動產所有權即應由原告地○○所繼承，原告既為附表所示之所有權人，則依上揭判例及法條規定，其等自有排除他人就該建物為強制執行之權利，本院對原告所有如附表所示之不動產所為之強制執行程序即應予撤銷。
六、綜上所述，原告依系爭合建契約，請求確認對附表編號一至六所示之建物之所有權存在，並基於強制執行法第15條規定，請求撤銷本院85年民執全丑字第1106號假扣押執行案件暨87年民執地字第3713號強制執行案件中對於如附表所示建物之強制執行程序，為有理由，應予准許。又本案事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國95年10月13日
民事第三庭法官詹駿鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年10月13日
書記官官碧玲