裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年侵上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國104年05月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度侵上訴字第37號上訴人即被告 戴文鑫 選任辯護人 王培欣 律師(法扶)上列上訴人因妨害性自主案件，不服中華民國103年6月17日臺灣臺東地方法院102年度原侵訴字第30號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第615號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑參年。應賠償被害人A女（警訊代號0000-000000號，民國00年0月出生，真實姓名年籍詳卷）新台幣貳拾萬元，並自民國103年12月起，於每月10日給付被害人A女新台幣壹萬元，至清償完畢止。
事實
一、甲○○於民國102年2月15日凌晨1時許，與友人甲男（警訊代號0000-000000B，真實姓名年籍詳卷）邀約甲男之友人乙女（警訊代號0000-000000，真實姓名年籍詳卷）及乙女未滿16歲之堂妹A女（警訊代號0000-000000號，00年0月出生，真實姓名年籍詳卷）四人一同至甲○○位於臺東縣○○鄉○○村○○路住處前（詳細地址詳卷）之空地飲酒聊天。嗣甲男騎乘機車搭載乙女離開前往附近之便利商店購飲料，甲○○見僅餘A女一人，且A女已不勝酒力，竟萌生乘機性交之犯意，先將A女扶至停放於上開住處旁之車牌號碼00＊＊-＊＊號廂型車內（車牌號碼詳卷），使A女躺於該車後座座椅，跨坐在A女身上，先行親吻A女，隨即脫掉A女之內、外褲，A女因酒醉不支，無法亦不知抗拒，甲○○乃以陰莖進入A女之陰道內為性交行為1次，以滿足自己之性慾。
二、案經A女訴由臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、證人A女、證人甲男、證人乙女及證人0000-000000A於警詢之證述，既為被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，查無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3所規定之例外情形，被告甲○○、辯護人既不同意具有證據能力（第一審卷第20頁背面以下、本院卷第34頁背面），按諸刑事訴訟法第159條之2之規定，即無證據能力。
二、警員記載於刑案現場圖、車牌號碼0000-00號廂型車位置圖、被告模擬動作照片及臺東縣警察局關山分局偵辦甲○○涉嫌妨害性自主罪案照片編號10等文件上之文字說明部分（分見警卷第24頁、第25頁、第28頁及第30頁），係警員就本案之偵查經過等情形製作之文書，係就本案於案發後所製作之審判外書面陳述，既非刑事訴訟法第159條之4所規定具有證據能力之文書，被告既爭執其證據能力（第一審卷第21頁以下、本院卷第34頁背面），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認不具有證據能力。
貳、事實認定之理由
一、訊據被告固坦承於上開時、地，與A女性交1次（第一審卷第20頁），惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：當時伊和A女都酒醉云云。於本院審理中則坦承確實乘A女酒醉之際，與A女性交（本院卷第74頁背面）。因此本案爭點即在於被告與被害人性交，究係違反被害人意願或是趁被害人酒醉不知抗拒或無法抗拒所為。
二、經查：
(一)被害人A女於第一審審理時證稱：伊記得當天晚上和乙女偷跑出來遇到被告和甲男，原本完全不認識被告，乙女由於認識甲男，被告和甲男便約伊和乙女一起去喝酒，之後伊和乙女就一起去被告的住處喝酒，當時被告和甲男一直邀我們喝酒，是喝高樑酒加梅子綠茶，喝了4、5杯，喝了第2杯酒已經覺得醉了，但是他們還是一直起鬨，所以繼續喝，伊和乙女一直喝，喝到最後，伊和乙女都已經醉了，後來乙女被甲男帶走，所以就只剩下伊和被告在一起，因為伊一直反胃想吐，也吐了3次，被告就看伊可能不舒服，就把伊帶去被告家的一部車上，當時伊坐在箱型車的後排，被告先把座位旁邊的東西整理乾淨後，被告就跨坐在伊身上，然後被告就先親伊的嘴唇，之後被告把伊的褲子脫掉，然後就把手伸入伊的下體，再用陰莖插入伊的陰道，當時伊有掙扎，但是伊沒有很大力，因為那時候伊已經沒有力氣了，當時被告在性侵伊的時候，伊有用腳踹，但是沒有踹到被告，只踹到椅子，肩膀也有搖晃想要掙脫被告，當時伊想要反抗，但是因為喝醉已經沒力氣了，也沒有力氣講話了，都只能用肢體，沒有辦法以口頭表示拒絕等語明確（見第一審卷第65頁至第78頁）。由被害人A女之證述可知，A女當時已經酒醉，根本沒有力氣反抗，身體雖然有蠕動，但是因為已經喝醉，肢體不聽使喚，只得任由被告上下其手。
(二)以被害人當天飲酒容量觀之，被害人於第一審審理中證稱：跟著他們一起喝，他們就一直灌我酒，酒是高梁加梅子綠茶，之後我跟我姊姊乙女已經醉了，整個意識已經不清楚，有吐了二、三次，吐的時候都只有被告在場，當天喝的酒是由被告與甲男買，一共買了二次，買的酒全部都喝完（同上筆錄）。甲男於第一審審理證述：當天是喝高梁加梅子綠茶，由乙女出錢，四人喝完一瓶之後，再買了一次酒（第一審卷第79頁背面以下）。乙女於第一審審理亦證稱當天一起喝酒，第一次給了五百元，第二次又給了五百元，當天是喝58度高梁加梅子綠茶，被害人喝了很多，一直喝一直喝（第一審卷第133頁背面）。足證被害人與被告等共四人，在短短時間內，喝了二瓶高梁酒，以被害人年尚未滿十六歲，自難期被害人於飲用大量高酒精濃度酒類，還能清醒自在。至於被害人與乙女於審理中雖含蓄的表示僅喝的四、五杯以及二杯，然以二人酒後之精神狀態觀之，二人所述飲酒容量，應有不實之處。
(三)再以被害人當天酒醉神態觀之，此除被害人本身之陳述，證稱當天已經無法用語言向被告表示拒絕性交之意思，被告也陳稱被害人當天確實已經喝醉了。且當天與被告、被害人一同飲酒歡聚之證人乙女於第一審審理時也證稱：A女是伊的堂妹，伊認識被告和甲男，案發當天晚上，被告和甲男便約伊和A女一起去喝酒，之後伊和A女就一起去被告的住處喝酒，當時被告和甲男一直邀我們喝酒，伊和A女一直喝，喝到最後，伊和A女都已經醉了，被害人先醉，講話聲音很大，動作很大，走路歪歪的，一樣一直講話很大聲，有告誡被害人安靜，這是人家家裡等語，被害人已經醉到不知道自己在幹嘛（第一審卷第135頁以下）。甲男亦證稱：被害人當時喝醉了，開始會吵，講一些有的沒有的，話很多，罵她自己的男朋友很爛，後來看到被害人在車裡側著身體睡覺，之後再與被告分別載被害人與乙女回去，被害人還是恍神恍神的，要載被害人時，也沒有叫醒被害人（第一審卷第83頁背面以下）。而且被告母親 陳久英 於審理中證稱：當天三次從屋內走出，第一次出來看的時候，看到兩位女生與一位男生在玩手機，也看到桌上有酒杯及混酒，當時將近1點50分，第二次出來的是因為被告騎機車找甲男及乙女，聲音很大，第三次再出來時已經快天亮了，看到乙女在桌子旁嘔吐，被害人在車上睡覺。當時在屋內看電視，聽到被害人講男友的事情，有哭有說話，聲音很大，約說了4、50分鐘（第一審卷第139頁以下）。其證述內容，核與甲男、乙女所述相同。
顯見被害人當時確實因為飲酒致醉，既無法控制自己的肢體，不斷醉言醉語，且在遭被告性交之後，仍然不知發生何事，持續醉宿夢鄉中。
(四)再從被害人於事發時之精神狀況觀之，被害人陳稱在事發之後，由被告騎機車載伊，甲男載乙女回到乙女之住處，被害人與乙女同床而眠，在酒醒後，敘述發生之經過情形（第一審卷第73頁以下）。甲男證稱後來與乙女到便利商店買湯解酒，離開一個小時的時間，之後回到廣場時，看到被告坐在廣場上，被害人側躺著在車上睡覺，衣服沒有脫掉。後來與被告騎車分別載被害人與乙女回乙女住處（第一審卷第84頁以下）。乙女也證稱：當時離開一段時間，因為已經醉了，不知道多久時間，回到被告住處時，看到被害人衣衫整齊地坐在椅子上，沒有看到其他不正常的行為，也忘記被害人當時有說些什麼（第一審卷第134頁）。由幾位證人之證述可知，被害人在事發後，並沒有向甲男、乙女抱怨任何遭被告不法侵害的事情。而且被害人當時的衣著，也沒有證據證明有遭到被告強拉撕破的痕跡。反而是被害人在事發後，仍然持續酒醉睡覺，更足以證明被告當時應係趁被害人酒醉不知且無法抗拒時，與被害人為性交之犯行。也適足以證明被害人雖證稱當時有腳踢、肩膀晃動試圖掙脫被告，應屬辯白自己節操之詞，與其他幾位在場證人之證詞不符，未可採信。
(五)至於A女於事發後，雖然經鑑定有創傷症候群，此經第一審法院囑託高雄市立凱旋醫院針對A女作心理衡鑑（即創傷後壓力症候群鑑定），其就A女鑑定結論為：「精神科診斷：案主對遭受性侵害仍有不好的感覺，事發後仍會不自覺想到加害人對她做的行為。案主自述案件對其影響大，在案件發生後一個月呈現哭泣、害怕、無助、做惡夢的情形。案主表示有絕望感、想死的念頭，但不敢做。案主在看到新聞、報紙報導相關性侵事件時，會感到痛苦。案主在案件後出現割腕之行為，表示割腕很多次，看到手滲血後感到較緩解，惟事後仍感到痛苦。案主在案件發生後強烈出現不想上學，且有蹺課、蹺家的行為，認為自己在案件發生後偏差行為增加，課業也明顯退步。從病史推論、事實敘述及目前所表現的症狀，案主被性侵後不久已呈現「急性壓力反應」；而根據案主的事實描述，症狀呈現，目前之臨床精神科診斷為「慢性創傷後壓力症候群」。案主之全量表智商77，約於中下範圍。在會談過程中案主對問話均能切題回答，表達能力可；測驗過程案主配合度可，能理解指示語並執行。從案主陳述當日事情發生經過，顯示其具一定陳述能力，只是當時酒醉致使在時間長短與事件發生順序上推測可能出現片段與扭曲情形。」，此有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書1份在卷可參（見第一審卷第99頁至第108頁）。然而根據被害人之堂姐乙女證稱：被害人隔天睡醒之後，看到被害人在講電話，接著被害人又哭，抱怨與男友吵架，很難過（第一審卷第134頁背面）。又證稱在喝酒時，被害人一直在講男朋友的事情還邊打被告，講話聲音一直很大（第一審卷第135頁背面）。
甲男也證稱被害人在飲酒過程中一直罵她男朋友很爛（第一審卷第84頁）。顯見被害人在事發當時，可能處於情感受創的情態中，且因為飲酒後，導致時間以及事件發生順序出現片段與扭曲現象。自難僅憑該鑑定報告，遽行認定被告與被害人性交，係以違反被害人之意願為之，而非趁被害人酒醉不知或無法抗拒時所犯。
(六)被告犯行，復有現場照片（警卷第24頁以下）為證，被告乘機性交之犯行可堪認定。
三、綜據上述，本件事證已臻明確，被告乘機性交之犯行堪以認定，依法應予論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。而「按刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一」（最高法院97年度台非字第375號判決參照）。又「法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰，所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。刑法第二百二十五條第一項所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。同法第二百二十七條第三項所定對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，以行為人與被害人雙方合意為性交者為限；倘行為人係利用十四歲以上未滿十六歲之被害人因昏暈、酣眠、泥醉之際，對被害人為性交之行為，自應論以刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪。兩者性侵害之基本社會事實並無不同，且具有罪質上之共通性，自無礙其犯罪事實之同一性。」（最高法院99年度台上第2520號判決參照）。而按刑法第221條第1項強制性交罪，與第225條第1項乘機性交罪，主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪。如被害人不能抗拒之原因，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒或不知抗拒時，行為人乘此時機以性交者，則應依乘機性交論處，兩者基本事實同一，訴之目的相同，亦不影響被告防禦權之行使，自得變更起訴法條。本案檢察官起訴認為被告所犯係刑法第221條第1項之強制性交罪，然本案被告係刑法第225條第1項之乘機性交罪，揆諸前揭說明，自應變更起訴法條。原審法院依據被害人所述，認定被告所犯係刑法第221條第1項之強制性交罪，即屬有誤，理由詳如前述，被告上訴，即有理由，應由本院撤銷改判。
二、又按刑法第225條第1項規定，行為人對於男女，利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，構成乘機性交罪。本案被告對於因不勝酒力酒醉，致精神狀態陷入與精神障礙相類而不能抗拒之被害人為性交行為，構成乘機性交罪。又民國100年修訂之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。本案被害人屬於該法第2條後段規定之12歲以上未滿18歲之少年，參酌上開規範，被告所犯乘機性交罪應加重其刑。
三、本件被告於本案事發時，甫滿18歲，思慮不周，年輕氣盛，酒後與被害人同處一地，情難自禁，一時衝動致罹重典，惟事後坦承犯行，並已與被害人於本院審理中達成民事和解（本院卷第35頁），賠償被害人20萬元，並自103年12月起逐月給付1萬元，迄至本案言詞辯論終結時，均已如約陸續給付，有匯款單附卷可參（本院卷第63頁以下），雖尚未完全清償，但被告一再表示對不起被害人，將戒除壞習慣等語（見本院卷第35頁），堪認其犯後甚有悔意且處理態度尚佳。
本院因認本案有情輕法重之情形，即便對被告科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並先加後減之。
四、爰審酌被告明知被害人年少智慮未深、身心發展及性觀念意識未臻健全成熟，竟趁被害人酒醉、情感受創之際，乘機性交，造成A女身心創傷，堪信已對被害人產生不良之影響，被告於本院審理中表示深切悔悟，取得被害人諒解，目前擔任砂石場怪手司機，月入3萬元，尚未結婚，國中畢業之智識程度，父母親約40餘歲，父親也有工作暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
五、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其等因酒後糊塗，一時失察，致罹刑章，犯後均已知悔悟，經此次偵審及科刑教訓，今後應益知慎戒，信無再犯之虞，本院認本件刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰諭知緩刑3年，並命依照與被害人之約定，逐月清償應允賠償之金額共計20萬元，用勵自新兼觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項、第2項第3款、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國104年5月6日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官黃玉清法官林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年5月6日
書記官陳有信附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。