裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年原上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國104年05月06日
裁判案由：野生動物保育法等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度原上訴字第17號上訴人即被告 王光祿 選任辯護人 蕭芳芳 律師上列上訴人因野生動物保育法等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國103年10月15日第一審判決（102年度原訴字第61號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第1754號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王光祿為布農族之原住民，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於民國102年7月間某日，在臺東縣○○鄉○○村○○部落往第1林班地河床上某處，拾獲不詳姓名之人所遺失具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含瞄準鏡1具及子彈5發），且明知為他人所遺失之物，猶基於為自己不法所有之意圖及侵占之犯意，而非法持有之。
二、王光祿明知臺灣野山羊[臺灣長鬃山羊，學名：Capricornisswinhoei（Synonym：Naemorhedusswinhoei），下稱長鬃山羊]及山羌（學名：Muntiacusreevesi），均業經行政院農業委員會（下稱農委會）公告列為保育類野生動物，應予保育，非因其族群數量逾越環境容許量，或基於學術研究、教育目的且經中央主管機關許可者外，不得獵捕，而長鬃山羊及山羌族群量並未逾越環境容許量，竟為供其家人食用，未經主管機關許可，亦非基於學術研究或教育目的，即基於非法獵捕保育類野生動物之犯意，於102年8月24日晚上10時30分許，攜帶上開具殺傷力之土造長槍（含瞄準鏡）1支及番刀1把，前往臺東縣○○鄉○○村境內之行政院農委會林務局臺東林區管理處關山工作站（下稱臺東林管處關山工作站）第3林班地（座標：X：268324、Y：0000000），在臺東縣海端鄉龍泉部落的第3林班地，持前揭未經主管機關許可如附表編號1所示之裝置瞄準鏡之土造長槍，擊發3發子彈，獵捕保育類野生動物山羌1隻，並持續尋找獵物，嗣於翌日（25日）凌晨零時許，在同一第3林班地內某處堰塞湖附近山壁，接續以前揭裝置瞄準鏡之土造長槍，擊發子彈2發獵殺保育類野生動物長鬃山羊1隻。嗣於102年8月25日凌晨2時50分許，在同鄉○○村即臺東林管處關山工作站第1林班地河床（座標X：269212、Y：0000000），為警攔查，經徵得王光祿同意後搜索，而當場查獲，並扣得其持有，且供非法獵捕、預備獵捕宰殺野生動物所用如附表編號1、2所示之物，及所獵捕之保育類野生動物長鬃山羊1具（屍體）、山羌1具（屍體），始知上情。
三、經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告、辯護人對於本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（本院卷第40頁、原審卷第50頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。因之，本案卷內所附內政部警政署刑事警察局關於扣案槍枝之鑑定書，依卷內資料，係臺東縣警察局關山分局查獲被告持有扣案槍枝後，函送刑事警察局鑑定，係屬司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關所為之鑑定，自有證據能力。
三、其他非供述證據部分，查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人辨識而為合法調查，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，該等證據資料均有證據能力，自皆得作為判決之依據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告王光祿固坦承伊有於上揭時間、地點，持前揭裝置瞄準鏡之土造長槍，獵捕保育類野生動物之山羌、長鬃山羊各1隻，亦明知祭典打獵前要先申請許可，而伊這次打獵前，並未先申請許可，亦非為祭典而上山獵捕等語；惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等情形，辯稱：伊為原住民，伊認為伊撿到土造長槍應無罪云云。辯護人則為被告辯護稱：有關未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，因被告有原住民身分，扣得之土造長槍，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「供作生活工具使用」之自製獵槍，被告自製獵槍為不罰之行為。另內政部100年2月11日臺內警字第000000000號函解釋，所稱「原住民自製獵槍僅限於由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆將填充物射出」，與最高法院102年度臺上字5093號判決要旨，所載「所自製之獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律既未設有限制，無論「前膛槍」或「後膛槍」均應包括在內。」有所不合。依據大法官會議釋字第137、216號解釋，法院並不受行政機關所為行政命令解釋之拘束，仍得依據法律，表示不同見解云云。
(二)經查：⒈被告於上開時、地，拾得扣案土造長槍及子彈5發，並持以
獵捕保育類野生動物山羌、長鬃山羊各1隻，以及經警查獲過程等犯罪事實，業據被告王光祿於警詢、偵查及本院及原審審理中均坦承不諱（警卷第4至5頁、偵卷第9至10頁、原審卷第32頁、本院卷第42頁），核與證人即臺東林管處關山工作站技術士 彭顯盛 於警詢之證述相符（警卷第7至8頁）。
⒉並有上開土造長槍1枝（含瞄準鏡1具，見偵卷第17頁背面之
槍枝照片5張）、已死亡之山羌1隻、長鬃山羊1隻扣案為證。且有搜索扣押筆錄（警卷第13、14頁）、扣押物品目錄表（警卷第15頁）、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表（警卷第17至22頁）、會勘報告書（警卷第23頁）、贓物認領保管單（警卷第24頁）、盜獵及查獲現場空照圖（警卷第25頁）各1份，及刑案現場照片16張（警卷第26至33頁）、扣案物品照片1張（原審卷第40頁）等附卷可稽。另子彈5發部分，被告於警詢供承：子彈5發都在山上打完丟掉等語（見警卷第5頁），致未經警查獲扣案。
⒊又被告所獵捕之山羌1隻、長鬃山羊1隻，均為保育類野生動
物乙節，亦有臺東林管處103年7月17日東授關育字第0000000000號函及其附件行政院農業委員會公告修正之保育類野生動物名錄節錄（原審卷第56至59頁）各1份可證。
⒋承上，被告前開自白，與事實相符，應可採信。
(三)按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於90年11月14日修正公布前，原規定「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定」，修正後第1項則規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」，修正立法理由謂原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障原住民基本之生活權益等語。又該條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，『製造』、運輸或『持有』自製之獵槍…」，於法條中將「製造」（按：該獵槍如為行為人本人所製造，其製造之行為即吸收持有之行為），與「單純持有」自製獵槍二者分開列舉，可見立法者除容許「製造」之行為外，亦容許「單純持有」自製獵槍之行為。是以，既然係為保障原住民基本生活權益，且尊重其文化生活習慣，乃修正該條例20條第1項之規定，則該條例第20條第1項所稱之「自製獵槍」，首應考量該槍枝之「結構、性能」是否為原住民以其文化所允許之方式製造之，亦可考量該款槍枝之是否因原住民文化而普遍使用，意即，倘該槍枝係行為人以原住民文化所允許之方式製造而取得者，固有該條文之適用而不罰；縱行為人所持有之槍枝非自己所製造，惟該槍枝係屬原住民以其文化所允許之方式製造而由行為人繼受取得，此種單純持有自製槍枝之行為，亦應有該條文之適用而不罰，始與立法本旨相契合。然查：
⒈被告雖具有布農族原住民身分，此有個人戶籍資料查詢結果
、戶籍謄本各1份（原審卷第36、72頁）在卷可憑，惟被告於警詢、偵查中均自承：伊是於102年7月間，在臺東縣○○鄉○○村○○部落往第1林班地某處堰塞湖附近的河床撿到等語（警卷第4頁、偵卷第9至10頁），足認被告持有之上開槍枝並非被告自己依照原住民文化之生活需要所製造。
⒉扣案槍枝之結構性能，經送內政部警政署刑事警察局採「檢
視法、性能檢驗法」進行鑑定，結果：送鑑土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，【可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用】，認具殺傷力等語，此有內政部警政署刑事警察局102年9月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含槍枝照片5張）1份在卷可稽（偵卷第17頁及其背面）。
⒊槍砲彈藥刀械管制條例之中央主管機關先後於87年6月2日、
100年2月11日（臺內警字第000000000號）函釋，及依本條例第20條第3項授權訂定之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款將自製獵槍定義為「原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具」、「其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出」等情，固增加法律所無之限制，而已逾越法律之授權，法院自不受其拘束。然法院於適用法律時，仍應審酌立法機關尊重、寬容原住民得因供作生活工具之用而自製獵槍，則其供獵槍適用之子彈，自仍應以「自製子彈」為範圍。故原住民族為供作生活工具用而自製獵槍，無論「前膛槍」或「後膛槍」，其所用子彈，係火藥、彈頭分離裝填之「自製子彈」，可見得使用「制式子彈」之獵槍應已逾越原住民供作生活工具用之範圍。因此，就獵槍所裝填火藥或子彈之方式而言，扣案槍枝既係可使用口徑12GAUGE【制式散彈】，自非以原住民文化所允許之方式製造；且被告亦自白稱扣案槍枝是由側邊裝填子彃，即於拉開槍機拉桿後，裝填散彈等語（偵卷第9頁、警卷第5頁、本院卷第40頁背面），益顯與原住民族所自製獵槍不同。
⒋況且，被告復自承被告所居住之「部落約有50幾戶，有30幾
戶都有獵槍，這種款式的獵槍在我們部落沒有見過，我沒有看過這種款式的獵槍。」（見本院卷第42頁），益徵扣案之獵槍款式，並非一般原住民文化所使用之獵槍，亦為原住民族所認同；準此，扣案槍枝確難視為原住民以其文化所允許之方式製造之獵槍。
⒌本案扣案槍枝既非屬原住民以其文化所允許之方式製造，再
由被告取得，顯與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「自製獵槍」之構成要件不符，尚無援引該條項之規定據為被告有利認定之餘地。
(四)次按保育類野生動物，係指瀕臨絕種、珍貴稀有及其他應予保育之野生動物，野生動物保育法第4條第1項定有明文。查長鬃山羊[學名：Capricornisswinhoei（Synonym:：Naemorhedusswinhoei）]及山羌（學名：Muntiacusreevesi），業經農委會公告列為保育類野生動物，有上開臺東林管處103年7月17日東授關育字第0000000000號函及其附件修正之保育類野生動物名錄節錄（見原審卷第56頁至第59頁）乙份在卷可稽。
⒈依目前一般研究調查報告中，並無長鬃山羊及山羌之族群量
逾越環境容許量之紀錄，且每年查獲違法獵捕的案件數未見大幅減少，故未將長鬃山羊及山羌公告為可利用之保育類野生動物種類。
⒉承上，被告獵捕山羌及長鬃山羊各1隻，顯非野生動物保育
法第18條第1項但書例外可容許獵捕、宰殺或為其他利用之行為。
(五)野生動物保育法第21條之1規定應屬原住民族基於傳統文化、祭儀而為獵捕野生動物之行為之除罪化規定，故不論是基於傳統文化或祭儀而為之狩獵行為，均須遵行原住民族傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第6條附表所規定之期間及得獵捕之野生動物種類之規範。
⒈原住民族向來即有狩獵之習慣，在以往經濟、物質生活尚未
發達之年代，狩獵係原住民族獲取食物來源之管道，時至今日，國民經濟生活已普遍提升，保育之觀念亦漸受重視，客觀環境之改變，已甚少有原住民族賴狩獵維生者，隨著保育觀念之抬頭，野生動物之保護亦屬重要之公共利益，基於維護物種之多樣性及自然生態之平衡，我國亦制定野生動物保育法以資規範。
⒉是以，當原住民族基於其人格之自我實現而實施狩獵活動時
，即難以避免與保育野生動物此一抽象之公益產生價值衝突；而面對此等衝突究應如何調和、取捨，即應由具民主正當性之立法者善加抉擇。
⒊86年7月18日憲法增修條文增訂第10條第9項「國家肯定多元
文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」、第10項「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展」，確認保障原住民族之傳統文化以促進文化多元之價值，並賦予憲法位階之優越地位。嗣94年2月5日公布施行之「原住民族基本法」，乃為落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條明定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」依其文義觀之，亦指原住民族基於傳統文化、祭儀或自用之目的，而不具營利性者，即可獵捕野生動物，包括保育類野生動物及一般類野生動物，然該法文同時揭示「依法從事」，所依之法，除原住民族基本法外，自應包括野生動物保育法。
⒋況且，93年2月4日修正前野生動物保育法第21條原規定：「
野生動物有下列情形之一，得予以獵捕或宰殺，不受第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。但保育類野生動物除情況緊急外，應先報請主管機關處理：（第一至四款省略）五、臺灣原住民族於原住民保留地，基於其傳統文化祭典，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者（第六款省略）。」明白宣示原住民族傳統文化之保存價值，優先於野生動物保育之物種多樣性；並於93年新增野生動物保育法第21條之1規定：「臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第十七條第一項（指獵捕一般類野生動物之限制）、第十八條第一項（指獵捕保育類野生動物之限制）及第十九條第一項各款（指獵捕方式之禁止）規定之限制。前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」⒌再者，立法者為實踐憲法對多元文化之尊重，要求國家機關
應積極維護原住民族傳統文化之發展，除制定原住民族基本法以落實，並保障原住民族之傳統文化與生活方式外，將原住民族基於傳統文化及祭儀等之採集森林主副產物行為（森林法第15條），及基於傳統文化及祭儀所為之獵捕野生動物行為（野生動物保育法第21條之1）均予以除罪化，更可說明立法者就生物多樣性及原住民傳統文化之保障間，已於衡平後作出相對之界線與範圍，而以保障原住民傳統文化為主軸。故野生動物保育法第21條之1規定應屬原住民族基於傳統文化、祭儀而為獵捕野生動物之行為之除罪化規定。
⒍又所謂傳統文化，係指存在於原住民族社會已久，並藉由世
代相傳而延續至今之價值、規範、宗教、藝術、倫理、制度、語言、符號及其他一切生活內容之總稱。原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第2條定有明文。由文義解釋可知，傳統文化乃原住民族中存續長久且延續至今之一切生活內容。原住民依靠山海之有限資源生活，而發展出不同之傳統文化，如漁獵、採果等，皆是順應時序，而與自然界之有限資源取得一定之平衡。為表彰原住民族世代相傳之普世價值，讓新一代的原住民族體認舊有文化，將其延續下去，應對已不合時宜的舊傳統文化予以排除，或限制在相當時空下才可執行。
⒎是野生動物保育法第21條之1雖就原住民族基於傳統文化或
祭儀所為之獵捕野生動物行為予以除罪化，惟為保障生物多樣性，復於原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法中，另以附表方式將原住民各族舊有之傳統文化及祭儀就得獵捕期間及野生動物獵捕種類予以限制。而前開附表既已將原住民各族「狩獵祭」之期間、獵捕方式、獵捕種類及實施地區均作標明，即表明原住民族應於適當期間，以適當之方式，獵捕適當之野生動物種類，以兼顧野生動物之保育與原住民族傳統文化之傳承。而此將原住民狩獵之傳統文化限縮於相當期間，並錯開野生動物種類，乃為使野生動物休養生息，亦是表現原住民族順應時序與自然共存共榮，所採之取之於山林，用之於山林之精神。
⒏國家為保護原住民族傳統文化之遺產，方將各族祭儀及傳統
文化以附表方式記明，希望各族能將固有之文化永續傳承，讓新一代的原住民族得知舊時代的生活與文化，故不論是基於傳統文化或祭儀而為的狩獵行為，均須遵行原住民族傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第6條附表所規定之期間及得獵捕之野生動物種類之限制規範。倘認只要符合附表所列均屬基於傳統文化狩獵而作如是擴張，野生動物保育法所欲達成維護物種多樣性之立法目的將無法實現，故不得謂原住民族得以高呼基於祭儀或傳統文化之大纛，即能肆無忌憚的獵捕野生動物，否則野生動物保育法無異失其衡平物種多樣性之功能，而形同具文。
(六)因之，本件被告為山地原住民，其戶籍登記之族別為布農族，有其全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果可按（本院卷頁71）。然被告因有重大傷病，現在家修養，並在家裡種菜維生，業據其供明在卷（原審卷第93頁背面），核與被告警詢筆錄之受詢問人職業欄記載相符（警卷第1、3頁），是被告並非以狩獵營生，狩獵非屬被告之生活方式，應堪認定。本件被告係基於供家人食用目的而為狩獵，依上述說明，不能將其狩獵解作係依原住民族基於傳統文化及祭儀需獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第6條第2項附表之基於傳統文化之行為。況且，被告於原審審理時，亦供稱知悉為祭儀而狩獵須事前申請許可（原審卷第49頁背面），是被告既未事前申請許可，也非因傳統文化或祭儀而獵捕保育類野生動物山羌、長鬃山羊各1隻，即應依野生動物保育法第41條規定論以刑罰。
(七)綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
(一)被告如犯罪事實一之行為，核犯刑法第337條之侵占遺失物罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯侵占遺失物罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。原審法院雖未告知被告就其如犯罪事實一所示犯行，尚涉犯第337條之侵占遺失物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，然被告於警詢及偵訊中，均供稱扣案之土造長槍1支（含瞄準鏡1具），係其於102年7月間某日，在臺東縣○○鄉○○村○○部落往第1林班地河床某處所拾獲，撿到槍枝時就已包含子彈等語（偵卷第9、10頁），已如前述，辯護人自偵查中即辯護稱：槍枝部分因無法判斷為何人所有，被告應無侵占遺失物的嫌疑等語（偵卷第10頁），而為實質之辯護，是被告於原審之防禦權之行使業已獲得確保，且起訴書基本社會事實已敘明；嗣原審並將上開事實、罪名詳載於原審判決書，而本院業於審理時，再將原審判決書所載之犯罪嫌疑及罪名予以告知（本院卷第39頁）。因此，檢察官起訴書雖未引據刑法第337條，然並不影響本案判決本旨及結果，自應併予論處，合先敘明。
(二)被告如犯罪事實二之行為，核係違反野生動物保育法第18條第1項第1款規定，而犯野生動物保育法第41條第1項第1款之非法獵捕保育類野生動物罪。公訴意旨認被告就如犯罪事實欄二之行為亦違反野生動物保育法第18條第1項第2款規定，而犯野生動物保育法第41條第1項第2款之非法獵捕保育類野生動物罪云云，惟按野生動物保育法第41條第1項第2款係規定，違反同法第18條第1項第2款之規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者，為其成立要件，亦即行為人係基於學術研究或教育目的，而未經中央主管機關許可，獵捕保育類野生動物，方可成立，如非基於上述之目的而有擅自獵捕保育類野生動物之行為者，則屬是否構成同法第41條第1項第1款之罪之問題（最高法院86年度臺上字第3821號判決意旨參照）。查被告獵捕扣案之山羌及長鬃山羊各1隻，目的係為供家人食用，此據被告於警詢、偵訊及審理中供述明確，足認被告獵捕山羌及長鬃山羊並非基於學術研究或教育目的甚明，揆諸上揭說明，自不得論以野生動物保育法第41條第1項第2款之罪，附此敘明。
(三)被告於如犯罪事實二所示之、地，先後獵捕保育類野生動物山羌及長鬃山羊各1隻之犯行，係於密切接近之時間、地點為之，顯係出於同一之犯意所為，應為接續犯，而僅論以一罪。被告所犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法獵捕保育類野生動物罪2罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有間，應予分論併罰。
(四)末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。
⒈本件被告辯護人雖為被告辯護稱被告所犯野生動物保育法第
41條第1項第1款之非法獵捕保育類野生動物罪部分，期能減輕其刑云云。
⒉然被告所為若無堪予憫恕之特殊事由，法院自不應任意跳脫法定刑之範圍，而侵害立法權之範疇。
⒊辯護意旨所稱被告坦承犯行之犯後態度等情，係屬刑法第57
條量刑之因素，且被告所得科處之刑，與其所犯情節相衡，已無情輕法重、過苛而足引起一般人同情之情形。
⒋因之，就被告所犯本案上開罪行，尚難認有應援用刑法第59條酌減其刑之必要。
(五)經核原審判決係以行為人之責任為基礎，審酌被告前於96年間已因違反野生動物保育法案件，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第2304號為緩起訴處分確定，此有臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告竟猶再犯相同罪名之本案，雖不構成累犯，然其仍不知悔改，當不宜輕縱，且其明知未經主管機關許可不得持有土造長槍，仍予持有，對社會治安造成潛在之危險，且恣意捕殺保育類野生動物，危害自然生態環境及物種多樣性，所為非是；並斟酌被告基於供家人食用之目的，而獵補保育類野生動物山羌及長鬃山羊各1隻之危害生態情狀非輕，及被告國中肄業之智識程度、自陳其育有3名子女（分別為1名已成家，1名甫大學畢業，另一名尚就讀大學1年級），需扶養高齡之母親、目前因重大傷病在家休養，並在家裡種菜謀生（原審卷第93頁背面）等一切情狀，而判決被告「王光祿犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣7萬元。」、「又犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款之非法獵捕保育類野生動物罪，處有期徒刑7月。」及定被告應執行有期徒刑3年6月，均無不當，且原審判決就併科罰金7萬元部分諭知罰金如易服勞役之折算標準，亦無不當，自應予以維持。
三、沒收
(一)扣案如附表編號1所示之土造長槍（含瞄準鏡1具）1枝（槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告所犯之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑項下宣告沒收。
(二)犯野生動物保育法第41條之罪，查獲之供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52條第1項定有明文，此項特別規定係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條而適用（最高法院86年度臺上字第356號判決意旨參照）。
且沒收為從刑，係財產刑之一種，除違禁物暨其他經法律明文規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者外，基於刑罰及於犯人一身之原則，其沒收物應以屬於犯人所有者為限。野生動物保育法第52條第1項後段規定：「查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之」，既無各該查獲之物「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第3項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，方得宣告沒收（最高法院92年度臺上字第1807號判決意旨參照）。扣案如附表編號2所示之物，為被告所有，其中附表編號1、2所示之土造長槍、番刀，分別係用以射殺保育類野生動物山羌及長鬃山羊，以及預備供其獵捕宰殺所用之物，且使用扣案之槍枝前已將瞄準器裝上去等節，業據被告自承在卷（原審卷第91頁背面），堪認俱係用以預備供犯野生動物保育法第41條第1項第1款之罪所用之獵具、器具，均應依野生動物保育法第52條第1項後段、刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯之非法獵捕保育類野生動物罪刑項下宣告沒收。又附表編號3、4之山羌（屍體）及長鬃山羊（屍體）各1隻（均已交予臺東林管處關山工作站領回），依野生動物保育法第3條第6款規定，屬「野生動物產製品」，而山羌及長鬃山羊原均屬於無主物，係被告經由獵捕而占有，依民法第802條之規定，自取得其所有權，而為其所有之物，亦應依野生動物保育法第52條第1項後段之規定，俱於被告所犯之非法獵捕保育類野生動物罪刑項下宣告沒收。
(三)另子彈5發部分，未經警查獲扣案，且被告於警詢供承：子彈5發都在山上打完丟掉等語（見警卷第5頁），又子彈經射擊後，彈殼已不具殺傷力，爰均不另宣告沒收，附此敘明。
四、駁回上訴理由：
(一)被告王光祿犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，罪證明確，應依法科刑，然被告猶執前詞為無罪之辯護，自無可採。
(二)次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院102年度台上字第1707號、第1216號判決意旨可資參照）。經查，被告之犯罪情節，既無再予酌減之空間，被告自不符刑法第59條酌減其刑之規定。而原審判決於量刑時，確已審酌被告犯罪之具體相關情狀，自未逾越自由裁量之外部界限，亦未違反法規之目的及法律秩序之理念之內部界限，並無違法或不當。
(三)被告上訴意旨仍執原審已經論斷之陳詞否認犯罪，或要求從輕量刑，揆以上開論斷，被告之上訴理由均不足取，自應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國104年5月6日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官張宏節法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年5月6日
書記官林明智【附表】┌──┬─────────────────────────┬──┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────────────────┼──┤│1│土造長槍（含瞄準鏡1具，槍枝管制編號0000000000號）│1支│├──┼─────────────────────────┼──┤│2│番刀│1把│├──┼─────────────────────────┼──┤│3│山羌（屍體）│1隻│├──┼─────────────────────────┼──┤│4│長鬃山羊（屍體）│1隻│└──┴─────────────────────────┴──┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
野生動物保育法第41條第1項有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金：
一、未具第18條第1項第1款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
二、違反第18條第1項第2款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
三、違反第19條第1項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。