裁判字號：臺灣新竹地方法院102年訴緝字第2號刑事判決
裁判日期：民國103年03月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度訴緝字第2號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告蔡志偉選任辯護人王志陽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第821號），本院判決如下：
主文蔡志偉共同犯如附表編號一至四所示之罪，主文及宣告刑各如附表編號一至四所載。應執行有期徒刑肆年玖月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟貳佰伍拾元與 林宗 祺連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 林宗祺 之財產連帶抵償之；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張與林宗祺連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與林宗祺連帶追徵其價額。
事實
一、蔡志偉與林宗祺（業經臺灣高等法院98年度上訴字第4068號判決確定）均明知MDMA（俗稱搖頭丸）係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由蔡志偉向綽號「臺北 小黃 」之真實姓名、年籍不詳之成年男子購買MDMA，再透過林宗祺分別於如附表編號1至4所示之交易時間、處所，以如附表編號1至
4所示之交易金額、數量販賣予如附表編號1至4所示之交易對象。嗣因臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦臺灣新竹地方法院檢察署97年度毒偵字第1072號案件，發覺現役軍人 許偉益 、 連智勇 （2人業經本院100年度訴字第278號判決確定）為該案件毒品來源，即指揮新竹市警察局第一分局監控許偉益、連智勇等人，因而循線查獲上情。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一分局偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、起訴範圍之確定本件起訴書原記載就起訴書附表一部分，核被告蔡志偉、林宗祺、 王宏益 、 林昱甫 、 唐崇皓 等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。被告蔡志偉與林宗祺、王宏益、林昱甫、唐崇皓之間，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。惟經公訴人於民國102年10月16日以
102年度蒞字第183號補充理由書更正為被告蔡志偉與同案被告林宗祺共同販賣第二級毒品MDMA之犯意，由被告蔡志偉先向年籍不詳綽號「臺北小黃」之人購買第二級毒品MDMA，蔡志偉再透過林宗祺販賣第二級毒品予如附表編號1至4所示之對象，故就起訴範圍業已更正如附表編號1至4所示之內容，合先敘明。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。本判決認定被告犯行所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議（見本院訴緝卷第133頁背面、140頁背面至144頁背面），且本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，依據刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開事實，業據被告蔡志偉於本院行準備程序及審理時坦承不諱（見本院訴緝卷第133頁背面、143頁），核與證人即同案被告林宗祺於警詢、偵訊及本院羈押訊問、審理時之證述（見偵卷第8至14、86頁、偵聲卷第25至28頁、聲羈卷第
6至7頁、訴卷146頁背面至148頁）、證人即同案被告林昱甫於警詢、偵訊及本院羈押訊問時之證述（見偵卷第52至57頁背面、94至96頁、偵聲卷第14至15頁、聲羈卷第8至9頁、訴卷第20至21頁）、證人即同案被告王宏益於警詢、偵訊及本院羈押訊問、審理時之證述（見偵卷第25至26、33至
34、90至91頁、偵聲卷第9至10頁、聲羈卷第10至11頁、訴卷22至23、147至148頁）、證人即同案被告唐崇皓於警詢、偵訊及本院羈押訊問、審理時之證述（見偵卷第70至72、98至99、158至160頁、偵聲卷第22頁、聲羈卷第12至13頁、訴卷24至25、147頁背面）、證人許偉益於偵訊時之證述（見偵卷第150至151頁）大致相符，並有臺灣新竹地方法院97年聲監續字第257號通訊監察書、臺灣新竹地方法院97年聲監字第279號通訊監察書、通訊監察內容譯文（見訴緝卷第87至101頁背面）在卷可稽，堪認被告上開任意性自白與事實相符，足以採信。
二、又被告因知悉販賣第二級毒品MDMA係違法行為，遂將MDMA放置於同案被告林宗祺，由同案被告林宗祺對外販售予王宏益、林昱甫、唐崇皓等人，業如上述，而同案被告林宗祺於本院審理時供稱被告拿MDMA之成本為1顆新臺幣（下同）230元，對外販賣價格為1顆350元等語甚明（見訴字卷第146頁背面、148頁），足認被告販入價格較售出價格低廉，顯有從中賺取買賣價差牟利之情，益徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖而販賣第二級毒品MDMA無訛。
三、綜上，本案事證明確，被告與同案被告林宗祺共同為如附表編號1至4所示販賣第二級毒品MDMA之4次犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於98年5月20日修正公布，98年5月22日發生效力，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科7百萬元以下罰金，提高為得併科1千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告；修正前毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正為第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」增列第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後之規定，可知修正後除第1項由「得減」改為「必減」外，增列第2項被告如於偵查及審判中自白者，必減輕其刑，自以修正後毒品危害防制條第17條之規定有利於被告。上述就販賣第二級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，修正後之規定，得併科之罰金刑雖有提高，惟就自白必減輕其刑之有利被告程度，顯然逾越罰金刑提高之不利程度，綜合比較結果，應以修正後之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例之規定。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告林宗祺就如附表編號1至4所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所為如附表編號1至4所示4次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院以92年度訴字第169號判決判處有期徒刑2年，併科罰金60,000元確定，於95年9月12日因縮短刑期假釋出監，並於96年7月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見訴緝字卷第145至149頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除最重本刑無期徒刑外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。查被告於本案起訴前未曾經警察或檢察官就犯罪事實進行訊問，嗣於101年12月13日通緝到案時，警察亦未就本案之犯罪事實進行訊問，依上開說明，被告雖僅於本院審判中自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，故就被告所為如附表編號
1至4所示之犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第
71條第1項規定先加後減之。
三、爰審酌被告明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟以販賣毒品營利，足認惡性非輕，行為誠屬不該，惟念及其於本院審判時終能坦承全部犯行，尚見悔意，兼衡其高中肄業之智識程度、職業為鋁門窗工人之生活狀況、犯罪手段、販賣毒品數量、於本案之分工角色、所得利益等一切情狀，分別量處如附表編號1至4主文罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台上字第7939號判決參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參照）。共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是販賣毒品所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部一部不能沒收時以其財產抵償之。惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第1734號判決意旨參照）。
（二）查被告與同案被告林宗祺所為如附表編號1至4所示之4次販賣毒品所得詳如附表編號1至4之交易金額欄所載，業經認定如上，上開各該金額雖未扣案，然既均係其犯罪所得之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯共同負責之法理，於各次犯行罪項下宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，分別以其與林宗祺之財產連帶抵償之。又未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張及其搭配之手機，係被告用以聯絡販賣毒品事宜，且為被告所有，有臺灣大哥大申登人資料查詢1紙在卷可參（見訴緝卷第79頁），因手機未扣案，且被告於本院審理時供稱手機已不存在（見訴緝卷第143頁），爰就手機部分不予宣告沒收，而門號0000000000號SIM卡1張雖未扣案，但並無證據證明已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯共同負責之法理，於各次罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其與林宗祺連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中到庭執行職務。
中華民國103年3月19日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官楊數盈法官王碩禧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月21日
書記官李艷蓉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────┬────┬────────┬────┬────┬─────────┐│編號│行為方式│交易時間│交易對象│交易處所│交易物品│交易金額│主文罪名及宣告刑│││││││及數量│││├──┼───────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼─────────┤│1│透過林宗祺販賣│97年10月中│王宏益│王宏益位於新竹市│MDMA│3,500元│蔡志偉共同販賣第二│││第二級毒品│旬某日○○○區○○路○段124│10顆││級毒品，累犯，處有││││││1巷32弄36號住處│││期徒刑叁年捌月。未│││││││││扣案販賣第二級毒品│││││││││所得新臺幣叁仟伍佰│││││││││元與林宗祺連帶沒收│││││││││，如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其與林宗│││││││││祺之財產抵償之；未│││││││││扣案之門號０九八七│││││││││０六九０七四號SIM│││││││││卡壹張與林宗祺連帶│││││││││沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，與林宗│││││││││祺連帶追徵其價額。│├──┼───────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼─────────┤│2│透過林宗祺販賣│97年12月1│林昱甫│林宗祺位於新竹市│MDMA│3,500元│蔡志偉共同販賣第二│││第二級毒品│日○○○區○○路○○○號│10顆││級毒品，累犯，處有││││││住處│││期徒刑叁年捌月。未│││││││││扣案販賣第二級毒品│││││││││所得新臺幣叁仟伍佰│││││││││元與林宗祺連帶沒收│││││││││，如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其與林宗│││││││││祺之財產抵償之；未│││││││││扣案之門號０九八七│││││││││０六九０七四號SIM│││││││││卡壹張與林宗祺連帶│││││││││沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，與林宗│││││││││祺連帶追徵其價額。│├──┼───────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼─────────┤│3│透過林宗祺販賣│97年年底某│唐崇皓│蔡志偉位於新竹市│MDMA│1,750元│蔡志偉共同販賣第二│││第二級毒品│日│○○○區○○街236│5顆││級毒品，累犯，處有││││││巷28弄1號住處│││期徒刑叁年柒月。未│││││││││扣案販賣第二級毒品│││││││││所得新臺幣壹仟柒佰│││││││││伍拾元與林宗祺連帶│││││││││沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其與│││││││││林宗祺之財產抵償之│││││││││；未扣案之門號０九│││││││││00000000號│││││││││SIM卡壹張與林宗祺│││││││││連帶沒收，如全部或│││││││││一部不能沒收時，與│││││││││林宗祺連帶追徵其價│││││││││額。│├──┼───────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼─────────┤│4│透過林宗祺販賣│97年年底某│唐崇皓│蔡志偉住處巷口│MDMA│3,500元│蔡志偉共同販賣第二│││第二級毒品│日│││10顆││級毒品，累犯，處有│││││││││期徒刑叁年捌月。未│││││││││扣案販賣第二級毒品│││││││││所得新臺幣叁仟伍佰│││││││││元與林宗祺連帶沒收│││││││││，如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其與林宗│││││││││祺之財產抵償之；未│││││││││扣案之門號０九八七│││││││││０六九０七四號SIM│││││││││卡壹張與林宗祺連帶│││││││││沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，與林宗│││││││││祺連帶追徵其價額。│└──┴───────┴─────┴────┴────────┴────┴────┴─────────┘