裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第948號刑事判決
裁判日期：民國102年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第948號上訴人即被告 陳美行 選任辯護人 李靜怡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1年度訴字第739號中華民國102年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第9662號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳美行幫助犯製造第四級毒品罪，處有期徒刑壹年。又共同犯如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品罪，各處如附表一編號1至5所示之刑。應執行有期徒刑柒年。未扣案之門號0000000000號行動電話（包括SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，與黃 志偉 連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬伍佰元與 黃志偉 連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等之財產連帶抵償之。
陳美行被訴100年8月24日販賣第二級毒品予 呂宗益 部分，無罪。
事實
一、陳美行知悉黃志偉（由原審同案另行判刑確定）欲非法製造毒品危害防制條例所定之第四級毒品，即毒品先驅原料「假麻黃（Pseudoephedrine）」，竟基於幫助黃志偉製造第四級毒品之犯意，於100年9月5日前某日，出面向不知情之房東承租屏東縣屏東市○○路○○○號14樓之3房屋供黃志偉為製造毒品場所；嗣黃志偉備妥製毒工具、設備及原料後，陳美行再承前幫助犯意，接續自100年9月5日起至同年10月3日之間共約4日次，而以每日次新臺幣（下同）1000元之代價，受僱於黃志偉將黃志偉提供之感冒藥丸剝開後取出其內含假麻黃成分之核心錠後，交由黃志偉在上址租屋處，以將核心錠磨成粉狀，放置濾紙上噴灑丙酮陰乾後，刮取殘留之粉狀物之方式；及以外殼加入氫氧化鈉、水混合，靜置數小時，再以濾紙將已分離之假麻黃過濾之方式，製造不詳數量之第四級毒品假麻黃既遂。
二、陳美行與黃志偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，陳美行以其所有門號0000000000行動電話（下稱0000000000手機，未扣案），作為販賣毒品聯絡之工具，而黃志偉持用0000000000號手機（未扣案，非黃志偉所有）為販賣毒品聯絡之用，並於下列時、地以下列方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予下列之人：
（一）黃志偉、陳美行意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由陳美行於100年8月5日晚上10時33分33秒如附表二編號1通話時間，以上開0000000000號手機接獲 陳思蒨 透過 陳韋如 來電聯繫購毒事宜後，即持黃志偉交付之甲基安非他命1小包（約0.2公克），在屏東縣屏東市○○路「黑澀會傳播公司」附近，以1000元代價賣予陳思蒨，而獲得販毒所得1000元，並將金錢轉交予黃志偉。
（二）黃志偉、陳美行意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由陳美行於100年8月8日晚上8時22分54秒如附表二編號2所示時間，以上開0000000000號手機接獲陳思蒨透過陳韋如來電聯繫購毒事宜後，即持黃志偉交付之甲基安非他命1小包（約0.2公克），在上址公司附近，以1000元代價賣予陳思蒨，而獲得販毒所得1000元，並將金錢轉交予黃志偉。
（三）黃志偉、陳美行意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由陳美行於100年8月5日深夜及6日凌晨如附表二編號3所示時間，以上開0000000000號手機接獲 朱佩琦 來電聯繫購毒事宜後，即持黃志偉交付之甲基安非他命
1小包（約0.4公克），在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號朱佩琦住處前，以1000元代價賣予朱佩琦，而獲得販毒所得1000元，並將金錢轉交予黃志偉。
（四）黃志偉、陳美行意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由陳美行於100年9月5日晚上如附表二編號4所示時間，以上開0000000000號手機接獲呂宗益來電聯繫購毒事宜後，即持黃志偉交付之甲基安非他命1小包（約
0.6公克），在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○弄○○○號呂宗益住處前，以2500元代價賣予呂宗益，因呂宗益認為分量不足，陳美行乃於同日晚上10時許再補甲基安非他命0.14公克予呂宗益，而獲得販毒所得2500元，並將金錢轉交予黃志偉。
（五）黃志偉、陳美行意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由黃志偉於100年9月2日至3日間某日下午
2至3時許，在屏東縣屏東市○○里○○巷00號之1 許穎生 住處內，將約2錢（約7.5公克）之甲基安非他命，以18800元代價賣予許穎生，且將毒品先行交付，但未收款，嗣黃志偉指示陳美行，要求陳美行出面向許穎生收取上開販毒款項，陳美行遂於100年9月6日晚上9時4分41秒如附表二編號5所示時間，以上開0000000000號手機與許穎生連絡，嗣前往許穎生上開住處，向許穎生先收取15
000元販毒款項（餘款尚未收取），陳美行並將收取販毒所得15000元轉交予黃志偉。
三、嗣員警接獲情資，報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，於100年10月3日持原審核發之搜索票前往屏東市○○路○○○號14樓之3上址租屋處搜索，扣得黃志偉所有供製造第四級毒品用或所得如附表三、四所示及附表五編號3、
4所示等物（附表五編號1、2所示之物為不知情房東所有），而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本件被告辯護人爭執證人呂宗益偵查供述證據能力（本院卷第48頁）。查證人呂宗益於偵訊中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，又證人呂宗益於本院中到庭接受檢察官、被告辯護人詰問，業已保障被告之對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具證據能力。
二、本件被告持用之上開0000000000號行動電話，係經原審核發通訊監察書實施通訊監察，有原審100年聲監字第372號通訊監察書在卷可稽（偵一卷第57頁），而依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄至言詞辯論終結前均無異議，對譯文內容真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯文均具證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決下列所引用除上開外具傳聞性質之各項證據資料，因被告、辯護人及公訴人均同意有證據能力（見本院卷第40-42頁），且亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告陳美行（下稱被告）前揭犯罪事實一幫助製造第四級毒品，事實二㈠至㈣與黃志偉共同販賣第二級毒品犯行，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院中均坦承不諱，核與證人即原審共同被告黃志偉於警詢、偵訊及原審準備程序中所為之證述內容大致相符。又被告事實二㈠至㈣販賣第二級毒品甲基安非他命部分，亦與證人陳韋如、朱佩琦、呂宗益於警詢及偵訊所為之證述，及證人陳思蒨於偵訊所為之證述內容大致相符。而被告於前開事實欄二㈣之販賣毒品予呂宗益之價格部分，雖證人呂宗益證稱：100年9月5日向被告陳美行、黃志偉購買甲基安非他命是2,000元云云（見偵一卷第162～164頁）。惟被告陳美行自承：100年9月5日那次是2,500元等語（見偵一卷第66頁背面、聲羈卷第14頁）；核與同案被告黃志偉所述：呂宗益說2,000元，其實是2,500元；我賣毒給呂宗益，為2,500元等語較為相符（分見偵一卷第148頁、聲羈卷第6頁）。是原審同案被告即實際獲利之黃志偉對於販毒價格相當肯定，而被告陳美行與黃志偉均經手、收受前開金額，又無故意提高成交價格陷自己於不利處境之動機，所述應堪採信，爰更正起訴書犯罪事實欄二㈣認定之販毒價格為2,500元。復有原審核發之通訊監察書、警方依原審核發之通訊監察書對於其使用之0000000000號行動電話門號執行通訊監察所製作如附表二編號1至
4所示之譯文內容附卷可佐（分見偵卷1第28～34、251～
256、125、230～232頁）；而購毒者陳思蒨、朱佩琦、呂宗益有施用第二級毒品甲基安非他命遭判刑前科， 有渠 等全國前案紀錄表在卷可按（本院卷第69至74頁），益可佐證人陳思蒨、朱佩琦、呂宗益所稱向被告購買之毒品確係甲基安非他命為真實。另被告陳美行幫助被告黃志偉製造第四級毒品假麻黃部分另有如附表三、四所示之假麻黃成品或半成品、原料、器具扣案可資佐證，並有原審核發之搜索票、現場查獲照片、刑案現場勘查報告及照片附卷足憑（分見偵一卷第35、49～52、110～191頁）。扣案如附表三所示之不明液體、藥丸、粉末，送鑑定結果，均檢出第四級毒品假麻黃成分，此有內政部警政署刑事警察局100年11月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵二卷第103頁）在卷可憑。則被告自白前揭犯罪事實一幫助製造第四級毒品，事實二㈠至㈣與黃志偉共同販賣第二級毒品犯行，核與事實相符，堪以採信。
二、另被告前揭犯罪事實事實二㈤與黃志偉共同販賣第二級毒品犯行，業據被告於警詢、偵訊、原審均坦承不諱，核與證人即原審共同被告黃志偉於警詢、偵訊及原審準備程序中所為之證述內容大致相符，亦與證人許穎生於警詢、偵訊及本院中證述內容大致相符，復有原審核發之通訊監察書、如附表二編號5所示之通訊監察譯文內容附卷可佐（見偵一卷第10
3頁），且許穎生確有施用、販賣甲基安非他命前科，有其前案紀錄表可按（本院卷第65至68頁），足認證人許穎生向共同被告黃志偉購買之毒品確係甲基安非他命為真實。雖被告於本院中就此部分否認共同販賣甲基安非他命犯行，辯稱，伊雖有幫黃志偉向許穎生收取15000元轉交許穎生，但不知該款項係許穎生販賣甲基安非他命給許穎生之購毒款，伊就黃志偉此部份販賣第二級毒品犯行並無犯意聯絡云云。惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之一部行為，亦屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號判例參照），查本件證人許穎生於本院中結證稱，伊曾向黃志偉購買甲基安非他命，當時被告有在黃志偉旁邊最少1、2次等語（見本院卷第90頁），而共同被告黃志偉於偵查中結證稱：認識許穎生，我曾經賣毒品給他，我有叫陳美行去向許穎生收取1500
0元賣毒品的錢等語（偵一卷第269頁），參以被告與黃志偉上揭自100年8月5日起至100年9月5日止期間，即基於共同販賣甲基安非他命犯意聯絡，由黃志偉提供甲基安非他命，推由被告販賣給朱佩琦、陳思蒨及呂宗益等人，嗣將販毒所得轉交給黃志偉等情，已如前述，足認本件被告受黃志偉指示於100年9月6日晚上向許穎生收取15000元，應知係黃志偉販予許穎生甲基安非他命之販毒款，且被告與黃志偉就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔已明，則被告此部分上開所辯要係卸責之詞，不足採信。又依監聽譯文提及「本來是188嘛」「先15過去」，足認本件事實二㈤毒品交易金額為18800元，而被告僅先向許穎生收取15000元，至餘款3800元並無證據證明許穎生事後已給付，附此說明。
三、再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，販毒者絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是販毒者販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告及共犯黃志偉未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理，是堪認被告及共犯黃志偉上揭有償交易行為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
四、綜上，被告前揭二所辯內容並非可採，本件事證明確，被告上開幫助製造第四級毒品，及5次共同販賣第二級毒品犯行，均堪認定，自應依法論科。
五、法律適用部分
㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，而甲基安非他命屬於同條第2項第2款所定之第二級毒品，假麻黃（Pseudoephedrine）屬同條第2項第4款所規範「二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品」之第四級毒品，未經許可，均不得製造、販賣（第二級毒品部分不得持有）。又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯，最高法院95年度台上字第3886號裁判要旨參照。復按以化學合成製造毒品，係以不同之先驅化學物品用各不同種類之方法加以多層次結合使其產生化學反應後產出，因此製造毒品之犯罪行為已否著手，應以行為人是否已就相關毒品之先驅化學物品進行相關連之結合使其產生化學反應為判斷標準，最高法院100年度台上字第2715號判決意旨參照。查本件原審共同被告黃志偉係實際製造第四級毒品假麻黃之人，而被告固有受黃志偉請託以其名義租賃房屋，供黃志偉製毒場所，並幫忙剝感冒藥丸外殼取內之核心錠行為，惟就之後黃志偉噴灑丙酮、陰乾；及加入氫氧化鈉、水混合，靜置後以濾紙將已分離之假麻黃過濾之製毒重要過程，亦即就產生化學反應之過程，被告並未參與其中，亦未提供製毒之技術或器材、原料或居於決策主導之地位，揆諸前揭說明，被告上開所為，充其量僅能視為製造第四級毒品之構成要件以外之行為，且其主觀上亦僅為幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，是核被告就前開事實欄一所載之行為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第4項之幫助製造第四級毒品罪，公訴人認被告此部分犯行係製造第四級毒品罪之共同正犯，尚有未恰，附此說明（依最高法院101年台上字第3805號判決，認刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條）。又核被告就前開事實欄二㈠至㈤所載各次共同販賣甲基安非他命予陳思蒨、朱佩琦、呂宗益、許穎生等人之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告於共同販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與原審共同被告黃志偉就販賣第二級毒品之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開幫助製造第四級毒品及5次共同販賣第二級毒品之行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告幫助製造第四級毒品之部分，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。又被告所犯為前揭各罪，均於偵查及審判中自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。其幫助製造第四級毒品部分，並依刑法第70條規定，遞減輕之。至被告上訴狀請求查明被告是否有毒品危害防制條例17條第1項供出毒品來源減刑之適用一事。查高雄市政府警察局三民第二分局係同時通訊監察黃志偉及被告2人，俟時機成熟後，一併查緝，並非因被告供述，進而查獲黃志偉之事實，有高雄市政府警察局三民第二分局100年10月4日高市警三二分偵字第0000000000號移送書，及共犯黃志偉、被告警詢筆錄可按。是被告應無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此說明。
六、撤銷改判理由：
㈠、原審就上開被告幫助製造第四級毒品及5次共同販賣第二級毒品犯行，認事証明確，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物（包括違禁物），亦為沒收之諭知（最高法院91年台上字第5583號、87年台上字第3733號判決意旨參照）。查扣案如本判決附表三（即原判決附表一）所示物品，為黃志偉製造含假麻黃成分之違禁物，係正犯黃志偉犯罪所得之物；而被告事前幫助黃志偉租屋及受僱將黃志偉提供之感冒藥丸剝開後取出核心錠，並未參與黃志偉製造第四級毒品，僅為幫助犯，既非與黃志偉共同實行犯罪，即無各負全部責任可言，原判決在被告所犯幫助製造第四級毒品主刑下併諭知附表一（即本判決附表三）所示之物沒收，依上開說明，自非適法；㈡意圖營利係販賣第二級毒品罪之法定要件，此一要件須於事實欄詳加記載，並於理由欄說明其所憑認定之依據，始為適法，原判決理由欄就此部分漏未說明，同屬理由不備；㈢共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。本件原判決就被告所有供上開販賣第二級毒品犯行聯絡之用，而未扣案之0000000000號SIM卡1枚，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知「未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張與黃志偉『連帶』沒收，如全部或一部不能沒收，與黃志偉連帶追徵其價額」，依上開說明，因未扣案之0000000000號SIM卡1枚係特定物，無重複執行沒收之虞，自無諭知連帶沒收之必要，則原判決諭知未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張與黃志偉「連帶」沒收部分，同有未合。被告上訴意旨，就事實一幫助製造第四級毒品、事實二㈠至㈣販賣第二級毒品，認原判決量刑過重；就事實二㈤部分否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告此等部分撤銷改判。審酌被告行為時已近成年，不思循正當途徑賺取金錢，明知原審共同被告黃志偉所欲製造之假麻黃為毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，竟貪圖報酬，以幫助承租製毒場所並幫忙剝感冒藥丸之方式，幫助共同被告黃志偉易於製造第四級毒品假麻黃，倘流入市面將戕害國民身心健康甚鉅，所為甚不可取；又其明知甲基安非他命為戕害人體身心健康之毒品，為圖不法利得，竟共同販賣予他人施用，被查獲之販賣次數達5次，其所為足以助長毒品氾濫，甚值非難，惟念其犯後始終坦承犯行，且年紀尚輕，信其仍有改過向善之可能，暨其犯罪之動機、目的、手段、損害、智識程度等一切情狀，就事實欄一幫助製造第四級毒品及事實欄二㈠至㈤販賣第二級毒品各罪，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈡、被告上開事實二㈠至㈤所示與黃志偉共同販毒所得現金財物均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯連帶責任之法理，於各罪科刑項下宣告與黃志偉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；再被告持用之門號0000000000號手機，為被告以其名義申請登記，為其自承在卷，且有遠傳電信申請登記人個人資料查詢結果1份在卷可參（見原審卷第168頁），該門號0000000000號手機（包括SIM卡1枚）雖未扣案，然係供被告販賣毒品連絡之用，且事後已拿給其母親使用，並未滅失，為被告於本院中自承（本院卷第103頁），復有如附表二相關監聽譯文可按，既係特定物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自徵價額部分另依共犯連帶責任法理，於被告前開各次共同販賣第二級毒品甲基安非他命主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，諭知與黃志偉連帶追徵其價額。至被告於本院中雖稱，伊申購該0000000000號手機後，將手機（不包括SIM卡）拿給母親使用，僅將上開0000000000號SI
M卡插置在扣案其所有SONY牌的手機裡面作為販賣毒品聯絡之用一節（本院卷第103頁），然被告所有該扣案SONY門號0000000000號手機，係100年9月8日始申請，有遠傳資料查詢可按，顯在本案被告最後1次100年9月6日販毒犯行之後，自不可能以扣案SONY手機作為本案販毒聯絡之用，被告此部份供述有誤，本院不採。至未扣案共犯黃志偉持用手機1支（含門號0000000000號SIM卡），其之申請登記人為 陳明興 ，有遠傳電信申請登記人個人資料查詢結果1份在卷可參（見原審卷第169頁），原審共同被告黃志偉否認為其所有（見原審卷第177頁），又無證據顯示為黃志偉或被告所有，爰不予宣告沒收。另扣案附表三、四、五所示之物，均非被告所有，而係黃志偉製造第四級毒品所用或所得之物，與被告僅為幫助犯無關，亦均不予宣告沒收。
㈢、定應執行刑：按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本院審酌被告所犯共同販賣第二級毒品之5罪，販賣部分之對象4人，犯罪時間均集中在100年8月至9月間，且犯罪手法類似、犯罪所得非鉅等情，與幫助製造第四級毒品部分，爰定其應執行刑如主文第2項所示。
㈣、被告行為後，刑法第50條業經修正，於102年1月23日公布，並於同年1月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），附此敘明。
七、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告與黃志偉基於共同販賣第二級毒品犯意
，由被告於100年8月24日晚上7時許，持黃志偉交付之甲基安非他命1小包（重量不詳），在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○弄○○○號呂宗益住處前，以2500元代價賣予呂宗益。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云（即起訴書事實三之㈣部分）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。再按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院10
1年台上字第1681號判決意旨參照）。㈢檢察官認被告涉犯此部分上開罪嫌，係以被告之供述、共犯
黃志偉供述、證人呂宗益之證詞、被告與呂宗益間如附表二編號6所示之通訊監察譯文為其論據，本院訊之被告否認有此部分之犯行，辯稱：100年8月24日即如附表二編號6部分之伊與呂宗益間之電話通訊監察譯文，通話後，伊並無與呂宗益見面，這次伊並無販賣甲基安非他命等語（見本院卷第39頁）。經查：⑴共犯黃志偉於偵查中證稱：「100.8.24有叫陳美行幫我向呂宗益收錢，這是呂宗益向我借的錢，不是販毒的錢。」「（呂宗益說100.8.24他有向陳美行買過毒品？）時間太久，我記得不是很清楚，但是我100.9.5確實有賣毒給呂宗益」等語（偵一卷第148頁），嗣於原審始就起訴事實概括稱：「我都認罪」，則共犯黃志偉對本件被告於100年8月24日是否有販賣甲基安非他命給呂宗益，所為證述並不明確。⑵證人呂宗益於警詢中稱：我均以所持用之0000000000號撥打陳美行所持用之0000000000號電話向她購買毒品，我都是以暗號『有沒有』向陳美行表示要購買毒品，而陳美行就會知道我要向他購買毒品等語（見偵一卷第95頁），然卷附100年8月24日如附表二編號6監聽譯文內容，並無呈現證人呂宗益曾詢問被告：「有沒有？」對話內容，且該日通話內容均未言及有關毒品代號、交易數量、交易金額等相關事項，故證人呂宗益指證本件被告於100年8月24日有販賣2千元甲基安非他命給他一事，並無補強證據足資證明證人呂宗益所述與事實相符。此外，亦無其他證據可以證明被告有此次販賣第二級毒品給呂宗益之事實，依上開說明，尚不能以被告及共犯黃志偉曾自白及證人呂宗益曾為被告不利之陳述，即遽認被告確有此部分之犯行。
㈣綜上所述，本案檢察官用以證明被告本次犯行之證據，尚未
達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有本次犯行之事實。此外，復查無其他確切證據足證被告有何起訴意旨所指之此部分犯行，參諸上開說明，此部分應不能證明被告犯罪。
㈤原審未予詳察，遽為被告此部分有罪之諭知，尚有未洽，被
告上訴意旨，指摘原審有罪判決此部分不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原審判決此部分予以撤銷，而為被告無罪之諭知。
八、原審同案被告黃志偉部分，經原審另行判決確定，本院自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第30條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國102年10月30日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月30日
書記官黃月瞳附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────────┼───────────────────┤│1│如事實二、（一）│陳美行共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒│││所示│刑叁年捌月；未扣案之門號0000000││││六二０號行動電話（包括SIM卡壹張）壹支││││，沒收，如全部或一部不能沒收，與黃志偉││││連帶追徵其價額；未扣案之販毒所得新臺幣││││壹仟元與黃志偉連帶沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。│├──┼────────┼───────────────────┤│2│如事實二、（二）│陳美行共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒│││所示│刑叁年捌月；未扣案同上之門號０九八九０││││三九六二０號行動電話（包括SIM卡壹張）││││壹支，沒收，如全部或一部不能沒收，與黃││││志偉連帶追徵其價額；未扣案之販毒所得新││││臺幣壹仟元與黃志偉連帶沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。│├──┼────────┼───────────────────┤│3│如事實二、（三）│陳美行共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒│││所示│刑叁年捌月；未扣案同上之門號０九八九０││││三九六二０號行動電話（包括SIM卡壹張）││││壹支，沒收，如全部或一部不能沒收，與黃││││志偉連帶追徵其價額；未扣案之販毒所得新││││臺幣壹仟元與黃志偉連帶沒收，如全部或一││││部不能沒不能沒收收時，以其等之財產連帶││││抵償之。│├──┼────────┼───────────────────┤│4│如事實二、（四）│陳美行共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒│││所示│刑叁年捌月；未扣案同上之門號０九八九０││││三九六二０號行動電話（包括SIM卡壹張）││││壹支，沒收，如全部或一部不能沒收，與黃││││志偉連帶追徵其價額；未扣案之販毒所得新││││臺幣貳仟伍佰元與黃志偉連帶沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償││││之。│├──┼────────┼───────────────────┤│5│如事實二、（五）│陳美行共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒│││所示│刑叁年捌月；未扣案同上之門號０九八九０││││三九六二０號行動電話（包括SIM卡壹張）││││壹支，沒收，如全部或一部不能沒收，與黃││││志偉連帶追徵其價額；未扣案之販毒所得新││││臺幣貳仟伍佰元與黃志偉連帶沒收，如全部││││或一部不能沒不能沒收時，以其等之財產連││││帶抵償之。│└──┴────────┴───────────────────┘附表二：
┌─┬────┬────────────┬───────────┬───┐│編│通話時間│通話人及電話│通話內容│譯文說││號││││明及出││││││處│├─┼────┼────────────┼───────────┼───┤│1│100年8月│(A)陳美行→(B)陳韋如│B:喂!我等一下到公司│犯罪事│││5日22時│00000000000000000000│打給你!│實二㈠│││33分33秒││A:多少?│之相關│││││B:"一"!│通訊監│││││A:"威威"勒?│察譯文│││││B:我不知道!他們老闆│見偵卷│││││有放話… 小丁 有放話│一第│││││你不知道ㄛ!│252頁│││││A:怎麼說?││││││B:他們老闆!││││││A:你在哪裡?││││││B: 新庄仔 !││││││A:我被騙了!││││││B:"威威"跟你拿不要給││││││他!││││││A:喔!││││││B:我到公司打給你!││├─┼────┼────────────┼───────────┼───┤│2│100年8月│(A)陳美行←(B)陳韋如│A:我不是叫你打另外一支│犯罪事│││8日20時│00000000000000000000│!│實二㈡│││22分54秒││B:我沒有存!│之相關│││││A:他們有找到嗎?│通訊監│││││B:那你那邊有嘛?│察譯文│││││A:有!│見偵卷│││││B:你拿"一"給我!│一第│││││A:你說1000元喔?│254頁│││││B:嘿!到公司打給你!││││││A:……││├─┼────┼────────────┼───────────┼───┤│3│100年8月│(A)陳美行←(B)朱佩琦│A:喂!│犯罪事│││5日23時│00000000000000000000│B:你的電話好難打!│實二㈢│││02分52秒││A:哈!前幾天沒有!│之相關│││││B:現在ㄟ?│通訊監│││││A:OK!│察譯文│││││B:過來家裡!│見偵卷│││││A:"一"嗎?│一第│││││B:對!│125頁││├────┼────────────┼───────────┤│││100年8月│(A)陳美行←(B)朱佩琦│A:等我一下!││││6日00時│00000000000000000000│B:…││││12分29秒│││││├────┼────────────┼───────────┤│││100年8月│(A)陳美行←(B)朱佩琦│A:哈囉!│││B:到了嗎?││││6日00時│00000000000000000000│B:到了嗎?││││35分17秒││A:快了!││││││B:多久?││││││A:離開屏東市了!│││├────┼────────────┼───────────┤│││100年8月│(A)陳美行←(B)朱佩琦│A:外面了!││││6日01時│00000000000000000000│B:很久ㄟ!││││16分55秒││A:外面了!││├─┼────┼────────────┼───────────┼───┤│4│100年9月│(A)陳美行←(B)呂宗益│A:喂!│犯罪事│││5日18時│00000000000000000000│B:你在哪裡?│實二㈣│││03分25秒││A:到了!│之相關│││││B:很久ㄟ!│通訊監││├────┼────────────┼───────────┤察譯文│││100年9月│(A)陳美行←(B)呂宗益│A:喂!│見偵卷│││5日18時│00000000000000000000│B:還沒好嘛?..│一第│││47分50秒││A:我要過去了!│104至│││││B:好啦!│106頁│││││A:到..打給你!│││├────┼────────────┼───────────┤│││100年9月│(A)陳美行←(B)呂宗益│A:喂!在路上了!││││5日19時│00000000000000000000│B:喂!││││18分32秒││A:我哥仔說500元要給││││││我做小費!││││││B:…││││││A:他凌晨有下來!││││││B:…小費有的時候再給!│││├────┼────────────┼───────────┤│││100年9月│(A)陳美行←(B)呂宗益│A:喂!我這邊都用好!││││5日20時│00000000000000000000│A:我都不用作其他事了!││││09分34秒││我一直在這等你就好了││││││!││││││A:好啦!馬上到!│││├────┼────────────┼───────────┤│││100年9月│(A)陳美行←(B)呂宗益│A:喂!我到了啊!││││5日20時│00000000000000000000│B:喂!││││38分26秒││A:你可以走出來了!│││├────┼────────────┼───────────┤│││100年9月│(A)陳美行→(B)呂宗益│B:喂!││││5日22時│00000000000000000000│A:我這裡不夠補你"五││││26分39秒││"的喔!││││││B:我看一下!││││││A:實的才"六"的而已喔││││││!"60"而已喔!││││││B:我的電話不要講啦!││││││A:剛剛給你多少?││││││B:等一下!...140!...14!││││││A:14!││││││B:沒關係!你用"一四"││││││我跟他講就好了!││││││A:如果要補"五"我還││││││要給你多少?││││││B:一四阿!││││││A:140喔?...140…140.││││││...不夠!....我說我││││││這邊!││││││B:補"19"嗎?...是不是││││││?││││││A:ㄟ?好像要給你之的嘛││││││?││││││B:全部啦!我跟你說多少││││││?││││││A:"076"!││││││B:什麼076!...你在哪?││││││A:附近!││││││B:來我家說!│││├────┼────────────┼───────────┤│││100年9月│(A)陳美行→(B)呂宗益│B:喂!││││5日22時│00000000000000000000│A:在外面!...快一點!││││46分14秒││B:我在交易!馬上好….││││││A:啊!││││││B:我在交易!││││││A:我等一下過來可以嘛?││││││B:不用一分鐘馬上下去!││││││A:看你們幾號?我放花盆││││││…││││││B:我要下去了!││││││A:快一點!││├─┼────┼────────────┼───────────┼───┤│5│100年9月│(A)陳美行→(B)許穎生│B:喂!│犯罪事│││6日21時│00000000000000000000│A:你打給我!│實二㈤│││04分41秒││B:嘿!你跟朋友講我先│之相關│││││"15"過去!明天再給│通訊監│││││他!│察譯文│││││A:啊!就是等一下過去跟│見偵卷│││││你拿"15"!│一第│││││B:嘿!本來是"188"嘛!│231頁│││││進帳回來很晚了!明天││││││再拿過去!││││││A:好!││├─┼────┼────────────┼───────────┼───┤│6│100年8月│(A)陳美行→(B)呂宗益│B:喂!│犯罪事│││24日19時│00000000000000000000│A:你誰?│實二㈥│││38分24秒││B:我?│之相關│││││A:你誰?你不是打0989│通訊監│││││…的電話!│察譯文│││││B:我是你" 大仔 "的鬥│見偵卷│││││陣的!│一第│││││A:我"大仔"的鬥陣的!│103頁│││││B:我看你紅色的車在那邊││││││恩!││││││A:....││└─┴────┴────────────┴───────────┴───┘附表三：
┌──┬──┬───┬───────┬──┬─────────────┐│編號│起訴│扣押物│名稱│數量│說明│││書編│品目錄││││││號│表編號││││├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│1│2│3│不明棕色液體│1桶│①毛重2440公克，淨重2205公│││││││克。│││││││②鑑定檢出微量（小於1％）│││││││第四級毒品先驅原料假麻黃│││││││成分，換算純質淨重小於│││││││22.05公克。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│2│3│4│不明棕色液體│1桶│①毛重370公克，淨重147.5公│││││││克。│││││││②鑑定檢出微量（小於1％）│││││││假麻黃成分，換算純質淨│││││││重小於1.475公克。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│3│4│5│不明白色液體│1桶│①毛重8590公克，淨重7700公│││││││克。│││││││②鑑定檢出假麻黃成分，純│││││││度約1％，換算純質淨重約│││││││77公克。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│4│9│11│不明白色藥丸│1罐│感冒藥丸毛重45公克、淨重38│││││││公克，檢出假麻黃成分。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│5│11│13│不明白色粉末│1包│毛重2.5公克、淨重1公克，檢│││││││出麻黃（或假麻黃）成分│││││││。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│6│13│15│不明白色藥丸│1瓶│感冒藥丸毛重262.5公克、淨│││││││重246公克，檢出假麻黃成│││││││分。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│7│14│16│不明白色藥丸│1瓶│感冒藥丸毛重107公克、淨重│││││││90公克，檢出假麻黃成分。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│8│15│17│不明白色藥丸│1瓶│感冒藥丸毛重253公克、淨重│││││││225公克，檢出假麻黃成分│││││││。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│9│18│20-1│不明白色藥丸│1盒│感冒藥丸毛重333.5公克、淨│││││││重303.5公克，檢出假麻黃│││││││成分。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│10│19│20-2│不明白色藥丸│1杯│感冒藥丸毛重95公克、淨重75│││││││公克，檢出假麻黃成分。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│11│20│20-3│不明白色藥丸│1罐│感冒藥丸毛重128.5公克、淨│││││││重109.5公克，檢出假麻黃│││││││成分。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│12│21│20-4│不明白色藥丸│1罐│感冒藥丸毛重24公克、淨重7.│││││││5公克，檢出假麻黃成分。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│13│22│20-5│不明白色藥丸│1盒│感冒藥丸毛重29公克、淨重7│││││││公克，檢出假麻黃成分。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│14│24│21-1│不明白色藥丸│1盒│感冒藥丸毛重386公克、淨重│││││││353公克，檢出假麻黃成分│││││││。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│15│25│21-2│不明白色藥丸│1碗│感冒藥丸毛重94.5公克、淨重│││││││87.5公克，檢出假麻黃成分│││││││。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│16│26│22-1│不明白色粉末│1包│粉末毛重1.2公克、淨重0.06│││││││公克，檢出假麻黃成分，純│││││││度約75％，純質淨重約0.045│││││││公克。│├──┼──┼───┼───────┼──┼─────────────┤│17│27│22-2│不明白色粉末│1包│粉末毛重0.51公克、淨重0.06│││││││公克，檢出假麻黃成分，純│││││││度93％，純質淨重約0.0558公│││││││克。│└──┴──┴───┴───────┴──┴─────────────┘附表四：
┌──┬──┬───┬───────┬──┐│編號│起訴│扣押物│名稱│數量│││書編│品目錄│││││號│表編號│││├──┼──┼───┼───────┼──┤│1│1│1│濾網│1支│├──┼──┼───┼───────┼──┤│2│5│7│漏斗│1支│├──┼──┼───┼───────┼──┤│3│8│10│濾紙│1包│├──┼──┼───┼───────┼──┤│4│10│12│化學辭典│1本│├──┼──┼───┼───────┼──┤│5│12│14│溫度計│1支│├──┼──┼───┼───────┼──┤│6│16│18│鋁箔紙│1支│├──┼──┼───┼───────┼──┤│7│23│20-6│小鐵槌│1支│├──┼──┼───┼───────┼──┤│8│28│22-1│PH試紙│1盒│├──┼──┼───┼───────┼──┤│9│29│23│磅秤│1台│├──┼──┼───┼───────┼──┤│10│30│24│鉗子│2支│├──┼──┼───┼───────┼──┤│11│31│25│丙酮│1罐│├──┼──┼───┼───────┼──┤│12│32│27│濾網│1支│├──┼──┼───┼───────┼──┤│13│34│30│檸檬酸│1瓶│├──┼──┼───┼───────┼──┤│14│35│32│電腦│1台│└──┴──┴───┴───────┴──┘附表五：
┌──┬──┬───┬───────┬──┐│編號│起訴│扣押物│名稱│數量│││書編│品目錄│││││號│表編號│││├──┼──┼───┼───────┼──┤│1│6│8│冰箱│1台│├──┼──┼───┼───────┼──┤│2│7│9│電磁爐│1台│├──┼──┼───┼───────┼──┤│3│17│19│電風扇│1台│├──┼──┼───┼───────┼──┤│4│33│29│乙醇│1瓶│└──┴──┴───┴───────┴──┘