臺灣高等法院88年度上訴字第4544號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4544號刑事判決

裁判日期：民國89年01月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四五四四號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三九九號，中華民國八十八年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第四七０七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○轉讓第二級毒品部分撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。
事實甲○○明知第二級毒品安非他命不得轉讓、施用，仍基於概括之犯意，於民國八十八年一月間、八十八年四月十九日，在台北市○○區○○路○○號四樓，連續二次轉讓予其弟 林世勇 施用。嗣林世勇於八十八年四月二十六日下午五時三十分許，在台北縣○○鎮○○路○○巷○○號六樓為警查獲，並循線查獲甲○○。案經台北縣警察局淡水分局移送檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊並未轉讓安非他命予其弟林世勇，是林世勇被警察打才亂講，並告知伊要配合伊不知情形嚴重，後來問別人，才知情形嚴重云云。經查：
㈠共同被告林世勇於八十八年四月二十六日即為警查獲，嗣於移送過程中脫逃，於
同年月二十八日再為警查獲，於八十八年四月二十八日所製作之筆錄中，雖有警員訊問林世勇八十八年四月二十六日十七時許三十分許在淡水分局刑事組所製作之筆錄內容是否無誤，被告林世勇供稱均實在無誤等語，然遍查全部偵查卷中，並無共同被告林世勇八十八年四月二十六日之訊問筆錄。再觀諸共同被告林世勇於八十八年四月二十八日於警訊筆錄中之供述，主要是供述脫逃後之情形，涉及安非他命毒品部分僅有二個問題，其一係警員訊問林世勇吸食安非他命在何處、何時、吸食幾次、吸食方法等，其二則係警員訊問林世勇八十八年四月二十七日所查獲之安非他命係何人所有，對安非他命係何人所有一節，共同被告林世勇稱不知情等語，凡此有共同被告林世勇在淡水分局刑事組之筆錄可稽（見四七０七偵查卷廿七至廿九頁）。故共同被告林世勇於警訊中，並未供述安非他命之來源為被告甲○○，從而被告甲○○所辯林世勇是遭員警刑求始供述安非他命係伊所給云云，自非事實。
㈡被告甲○○為警查獲後，於八十八年四月二十八日於淡水分局中正路派出所製作
筆錄時，亦未供述曾經轉讓安非他命予共同被告林世勇之事實，另於警員訊以「據你弟弟林世勇證稱，你因欠有限公司新台幣五萬元，於八十七年十一月一日起至八十八年四月二十三日止，其間共五次，每次均以每小包安毒五千元之價抵償債務，你做何解釋？」被告甲○○則稱：「絕無此事」，此亦有該次筆錄在卷可稽（見四七０七偵查卷廿六頁背面）。故被告甲○○所稱是警員刑求林世勇，林世勇告知伊配合供述云云，亦非真實。
㈢其後於檢察官偵查中，檢察官質以共同被告林世勇是否吸安非他命？共同被告林
世勇供述：「有這一、二月開始（八十八年一月）最後一次是四月十九日，在家裡吸食的，．．．（脫逃）期間我即沒吸，十九日的安非他命是我哥哥給我的」，「（你哥哥有無吸？）我沒看過，他給我二次安非他命都是一點點，另一次是八十八年一月」，「（他有無賣給你？）沒有」（見同上偵查卷七一頁）；被告甲○○於檢察官偵查中，檢察官質以「是否二次提供安非他命給你弟弟？」，被告甲○○供稱：「是」，「（四月十八日的安非他命是你給他？）是的（按此之十八日係隨林世勇之供述而來，而林世勇於前之供述係十九日，故應以先前之十九日供述為準）」（見同上偵查卷七一、七二頁），嗣於偵查中，被告甲○○與共同被告林世勇即否認有上開犯行，林世勇稱並非向被告甲○○索取（見同上偵查卷七八頁）。由以上被告甲○○與共同被告林世勇之供述觀之，其二人於第一次檢察官偵查時，所供之內容相同。
二、有關共同被告之供述可否為被告犯罪證據一節：⑴按最高法院三一年上字第二四二三號判例謂：「共同被告所為不利於己之供述，
固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定（即現行法第一百五十六條），仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定」，四六年台上字第四一九號判例亦謂：「共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定」，此項限制之目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。然最高法院上開判例所示之「共同被告」之範圍如何，最高法院於上開二判例中並未明示。
⑵查上開判例所謂「共同被告」，無疑係著眼於程序法之觀點，即指二以上之被告
利用同一刑事訴訟程序言，但在實體法上似不必為共犯關係，惟在無共犯關係，而以同一刑事訴訟程序起訴被告時，該二被告之供述相互間，究係證人之性格亦係共同被告之性格，即有再究明之餘地，而既身為「共同被告」是否即無證人性格？此觀之最高法院八十四年度台上字第二四四九號判決中謂：「我國刑事訴訟法制，於事實審法院係採直接及言詞審理主義，證人未經親自到庭，而以書面代替陳述，縱能證明該文書確出自此一證人之手筆，而於形式上得認定係該證人所出具；然因法院無從就聞自證人之直接供述取得心證，判斷證言之信憑性，且訴訟當事人復無由依刑事訴訟法第一百六十六條規定，實施詰問權，確保證言之真實性，以發現實質的真實，自亦不得遽以該書面作為證據加以採用，尤於證人係同案共同被告而故不到庭應訊，徒以書面陳述代替言詞供述，藉為其他共同被告脫卸罪責情形時為然」等情，即認共同被告有時不失其證人之性格。
⑶再由刑事訴訟法第一百五十六條所稱「被告之自白」，其中之被告固包括共同被
告，但此所謂共同被告係指具有共犯或其他相牽連關係之共同被告言，就非共犯及相牽連關係之共同被告言，則係證人（見 李學燈 著，「證據法比較研究」，第二０一頁； 陳樸生 著，「刑事訴訟法實務」，第二三０頁），故上開最高法院所稱之共同被告，自有範圍之限制，即限於共犯關係或有相牽連關係之共同被告始有上開最高法院判例之適用，如係無關係之二犯罪，檢察官以同一訴訟程序起訴之共同被告，則共同被告之供述應具證人之性格，非刑事訴訟法第一百五十六條所稱「被告之自白」。
⑷本件檢察官起訴被告甲○○所犯為轉讓第二級毒品及藏匿人犯二罪，起訴共同被
告林世勇脫逃罪，就林世勇之脫逃罪與甲○○之藏匿人犯罪部分或有相牽連關係，但就被告甲○○轉讓第二級毒品部分與被告林世勇之施用第二級毒品（並未起訴）間，則係二獨立之犯罪，既非共犯關係，亦無牽連關係，是以本件被告林世勇之供述，係證人之供述性格，並非刑事訴訟法第一百五十六條所稱之被告之自白，故共同被告林世勇之供述既與被告甲○○之供述相符，林世勇之供述即得為被告甲○○自白之補強證據。
三、核被告甲○○所係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，被告甲○○前後二行為時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定以一罪論並加重其刑。原審未予詳予查證前述最高法院認判例所示之共同被告之意，遽謂被告甲○○與被告林世勇間為共同被告關係，引用前述最高法院之判例，認林世勇之供述仍係被告之自白不能為甲○○自白之補強證據為被告甲○○轉讓毒品部分犯行為無罪之諭知，核有未當，檢察官上訴指摘原判決此一認定不當為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告甲○○轉讓第二級毒品部分之無罪判決予以改判。爰審酌被告甲○○、林世勇二人係兄弟關係，被告甲○○轉讓之次數僅二次，尚屬不多，及犯罪後否認犯行，及犯罪所用手段、所造成之危害等一切情狀，量處有期徒刑七月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段，第五十六條判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十四日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官常尚信
法官盧彥如法官周占春右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國八十九年一月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。