臺灣臺北地方法院110年度審簡上字第67號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院110年審簡上字第67號刑事判決

裁判日期：民國110年09月28日

裁判案由：詐欺等

臺灣臺北地方法院刑事判決110年度審簡上字第67號上訴人即被告 張世暉 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院於109年度審簡字第2607號中華民國110年2月2日所為第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度偵字第20461號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張世暉犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺得利罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張世暉於民國109年5月10日晚間9時49分至同年月13日凌晨5時26分間之某時許，在臺北市某公車站，拾獲 王慧沁 所遺失之台新國際商業銀行信用卡1張（卡號0000000000000000號），竟意圖為自己不法之所有，基於侵占遺失物之犯意，將前開物品侵占入己。
二、張世暉取得前開王慧沁之台新銀行信用卡後，復意圖為自己不法所有，基於詐欺得利之犯意，於如附表編號一所示之時間、地點，向不知情之店員佯為上開台新銀行信用卡之有權使用人，使該店員陷於錯誤，誤以為係真正持卡人刷卡消費，而同意其刷卡消費購買「遊e卡」遊戲點數2張，而詐得價值共新臺幣（下同）6,000元之遊戲點數不法利益；張世暉又接續前開犯意，於如附表編號二至五所示之時間、地點，向不知情之店員佯為上開台新銀行信用卡之有權使用人，欲以信用卡消費而刷卡4次，惟交易均未成功。嗣王慧沁發覺上開信用卡遭盜刷，報警處理，而循線查悉上情。
三、案經王慧沁訴由臺北市政府警察局中山分局報告報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官及被告張世暉於本院審理日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
(二)至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官充分表示意見，自得為證據使用。
二、上開事實，業據被告張世暉於偵訊、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵查卷第142頁，原審109年度審易字第2668號卷第66頁，本院110年度審交簡上字第67號卷第74頁、第120頁、第149頁），核與證人即告訴人王慧沁於警詢中之證述情節大致相符（見偵查卷第7至11頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片18張、臺北市政府警察局中山分局查訪紀錄表、全家便利商店股份有限公司109年7月1日全管字第1584號函暨所附電子發票證明聯、台新國際商業銀行股份有限公司109年6月1日函暨所附台新銀行信用卡交易明細、掛失聲明書、交易明細及商店簽單資料、在卷可稽（見偵查卷第25至33頁、第43至51頁、第61頁、第65至67頁、第151頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑及原判決撤銷理由：
(一)事實欄一部分：按刑法第337條所謂遺失物係指本人無拋棄意思，而偶然喪失其持有之物，所稱其他離本人所持有之物係指遺失物與漂流物以外，非本人拋棄意思而脫離本人持有之物（最高法院50年台上字第2031號判例要旨參照）。查告訴人係於105年5月10日晚間最後一次持該信用卡消費，嗣於109年5月13日上午8時許始發覺上開信用卡遺失等情，經告訴人 陳明 在卷（見偵查卷第9頁），可見該信用卡係告訴人遺失於不詳處所而失其持有、管領力，自應評價為遺失物。是核被告此部分所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪。起訴書認被告此部分所為，係涉犯侵占離本人持有物罪，尚有未洽，惟因適用之條項相同，自無庸依刑事訴訟法第300條規定諭知變更起訴法條，爰予敘明。
(二)事實欄二部分：
1.按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨可資參照）。
本件被告盜刷告訴人信用卡購買遊戲點數卡，惟遊戲點數並非現實可見之有形財物，而係供人憑以遊玩網路遊戲使用，屬具有財產上價值之不法利益。是核被告此部分所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。公訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告固主張應適用刑法第339條之1第1項之非法由收費設備取財罪，然被告上開所為，係佯為信用卡之有權使用人，使店員陷於錯誤，誤以為係真正持卡人刷卡消費，而同意其刷卡消費，並非以不正方法由收費設備取得他人之物，附此敘明。
2.被告如附表所示先後5次盜刷告訴人信用卡，係基於單一犯罪決意，時間緊接，犯罪方法相同，且犯罪地點相近，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。又按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號判決意旨可資參照）。是就附表編號一至五部分，僅論刑法第339條第2項之詐欺得利既遂罪。
(三)被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(四)被告前因偽造文書、詐欺、竊盜、施用毒品案件，經本院以99年度聲更一字第5號裁定應執行有期徒刑3年4月確定，嗣與他案接續執行，於104年2月13日縮短刑期假釋出監，嗣假釋遭撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年6月又4日；再因竊盜、施用毒品案件，經本院以105年度聲字第1550號裁定應執行有期徒刑1年確定；又因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第1666號判決判處有期徒刑5月確定。上開各案經接續執行，於108年1月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之詐欺得利罪，固為累犯，但本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌前開構成累犯之偽造文書、竊盜、毒品案件，其犯罪類型及侵害法益種類均與本案有別，罪質互異；前開構成累犯之詐欺案件，審酌其罪名及執行情形、犯罪情節，認為被告本案所為，相較於前開執行完畢之案件，並無何等特殊惡性，故認為上開相關前科紀錄於量刑審酌中之被告 素行 部分予以參考，即為已足，爰不另依累犯之規定加重其最低本刑，同予說明。
(五)原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認定被告係犯刑法第337條之侵占離本人所持有物罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪，適用法條尚有未洽，另被告於原審判決後，已就其盜刷信用卡之消費款，與被害人台新銀行股份有限公司達成和解，並以賠償6,000元而全數履行完畢等情，有郵局跨行匯款申請書、本院和解筆錄及公務電話記錄在卷可稽（見本院簡上卷第127頁、141頁、153頁），可見被告犯後態度、被害人所受損害程度之量刑因子，與原審判決時已有所不同，且被告既已賠償被害人所受損失，被害人此部分求償權已獲滿足，自不宜再對被告此部分之犯罪所得宣告沒收，以免被告遭受雙重剝奪，而有過苛之虞。是原審既未審酌上情，量刑及沒收亦均有未洽。是被告提起上訴，認詐欺部分犯行應適用刑法第339條之1，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
(六)爰審酌被告為牟取財物而犯下本案犯行，所為非是，然慮及被告犯後坦承犯行，且給付6,000元之賠償金額與台新銀行股份有限公司達成和解，並履行完成，業如前述，犯後態度尚可，復參酌其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知拘役易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
(七)沒收部分：
1.被告盜刷信用卡所得價值6,000元之利益，固屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告已與台新銀行達成和解並履行完成，前已述及，前開所賠償之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），而被告既已給付前揭金額，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
2.至被告所侵占之信用卡，考量信用卡屬個人專屬物品，倘申請人就原本卡片申請註銷並補發，前開物品即已失去功用，如對上開物品宣告沒收或追徵，實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第337條、第339條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官謝雨青到庭執行職務。中華民國110年9月28日
刑事第二十二庭審判長法官莊書雯
法官葉詩佳法官余欣璇上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官朱俶伶中華民國110年9月29日附表：
編號消費時間消費地點消費金額備註一109年5月13日凌晨5時26分臺北市○○區○○○路0段000號1樓之全家便利商店-民佳店6,000元二109年5月13日凌晨5時43分臺北市○○區○○○路0段000號1樓及部分地下室之全家便利商店-建錦店無交易未成功三109年5月13日凌晨5時43分同上無同上四109年5月13日凌晨5時51分臺北市○○區○○街00號1樓之全家便利商店-合江店無同上五109年5月13日凌晨5時52分同上無同上