裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第212號判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00212號原告振吉電化廠股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）上一人複代理人 黃郁文 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人乙○○
參加人電光企業股份有限公司代表人丁○○（董事長）上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年11月29日經訴字第09606078720號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件訴訟繫屬後，參加人之代表人先後由甲○○變更為丙○○、丁○○，此有公司登記資料查詢表及公司變更登記表在卷可稽（見本院第86-1頁、第100頁至103頁），茲據現任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：⑴原告前於民國（下同）90年3月16日以「TENCO及圖二（彩
）」商標作為其註冊第10880號「電光牌及圖（紅色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之「爐台、流理台、調理台、洗滌槽、電壺、電碗、電火鍋、電扇、電鍋、電冰箱、烘碗機、電熱水瓶、飲水機、濾水器、開飲機、純水器、熱水器、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、排油煙機、電磁爐、除濕機、冷氣機、電子空氣芳香器、電暖爐、蒸氣浴機、三溫暖機、浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機、水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」商品，向被告申請註冊，經其准列為註冊第998755號商標（商標權期間：91年5月16日至99年8月31日）並發給註冊證。嗣參加人於92年8月26日以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第12、13、14款之規定，對之申請評定。
適逢92年11月28日現行商標法修正公布施行，該聯合商標依法視為獨立之註冊商標；復依現行商標法第91條第1項規定：本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第13、14款。
⑵案經被告審查，認該註冊第998755號商標有違修正前商標法
第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，乃以95年2月3日中台評字第920334號商標評定書為第998755號商標之註冊應予撤銷之處分。原告除旋即於95年2月22日就該註冊商標所指定使用之商品，向被告申請分割商標權，且對原處分表示不服，提起訴願。嗣註冊第998755號商標經被告以95年6月15日（95）智商0269字第09580243350號函核准分割為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖
1）及另一註冊第0000000號商標。訴經經濟部認系爭商標與據以評定註冊第545495號「電光及圖」、第79084、7908
6號「電光牌及圖」及第79085號「電光（墨色）」等諸商標（下稱據爭商標，如附圖2）間之商標近似程度及商品類似程度等相關因素，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二造商標來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者產生混淆誤認之虞，固有前揭法條規定之適用，然另一註冊第0000000號「TENCO及圖二（彩）」商標所指定使用於爐台、流理台、調理台、洗滌槽、熱水器、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、蒸氣浴機、三溫暖機等商品，核與據爭諸商標所指定使用之商品相較，是否屬同一或類似之商品，被告於原處分中並未予以審查，是否仍有首揭法條規定之適用，即生疑義，乃以95年10月13日經訴字第09506180500號訴願決定書，將原處分撤銷。
⑶被告依經濟部前揭訴願決定意旨就分割後各商標重為審查，
認系爭商標有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用，以96年8月24日中台評字第960242號商標評定書為「第0000000號『TENCO及圖二（彩）』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，原告除於96年12月24日再申請就系爭商標為分割，經被告核准分割為註冊第0000000號商標（指定使用商品為「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所--已設衛生器具、浴室隔板、盥洗室用烘手機」）及第0000000號商標（指定使用商品為「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」），並於97年1月23日向本院提起行政訴訟。
三、原告訴稱：⑴修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13
款規定之意旨，係為避免因近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞而設，其適用應考量二造商標是否相同或近似，及指定使用商品或服務是否同一或類似。而在商標近似及商品/服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非絕對必然。依被告「混淆誤認之虞」審查基準第2點在判斷二商標間有無混淆誤認之虞，臚列應參考之8項相關因素：㈠商標識別性之強弱。㈡商標是否近似暨其近似之程度。㈢商品/服務是否類似暨其類似之程度。㈣先權利人多角化經營之情形。㈤實際混淆誤認之情事。㈥相關消費者對各商標熟悉之程度。㈦系爭商標之申請人是否善意。㈧其他混淆誤認之因素。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定。
⑵原告日前已申請分割系爭商標，案經被告審查核准分割為註
冊第0000000號商標與註冊第0000000號2件商標。註冊第0000000號商標所指定使用商品與據爭商標指定使用商品並不構成同一或類似，二造商品性質、功能與用途、行銷管道與販賣場所等因素並不相同或類似，因此並無致相關消費者混淆誤認之虞；而註冊第0000000號商標為一卡通娃娃圖，據爭商標只是閃電圖形，兩造商標差異很大，應不構成近似，又其指定使用商品與據爭商標所指定使用商品或有構成同一或類似，惟二造商標圖樣間差異甚大，且二造商標在市場上併存多年，消費者對此有所認知，不會造成混淆誤認情事。
⑶二造商標整體構圖差異甚大，並不構成近似：
依「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3指出判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。而系爭商標圖樣係一綠色卡通娃娃圖搭配帽子上之「TENCO」與紅色「閃電圖」所構成，整體構圖予人寓目印象重點在於佔圖樣大部分即其主要部分之卡通娃娃圖，據爭商標圖樣則是單純之「電光（牌）」與「閃電」之設計圖形，二造商標之構圖元素以及外觀上予人寓目感知差距甚大，前者以卡通娃娃圖為主，後者則僅是中文字與閃電圖形，異時異地隔離觀察，二者並非會造成相關消費者混淆誤認之虞之近似商標。⑷「電光牌」、「TENCO」、「閃電圖」標誌乃原告創用於各種衛浴設備等商品之長青品牌：
①「電光牌」、「TENCO」、「閃電圖」標誌，早於49年起
，即已創用並取得註冊第10879號、第10880號「電光及圖」商標權，嗣後陸續在眾多類別商品與服務上取得百餘件商標註冊，自創用至今已有近半世紀之歷史，其信譽已為消費者所熟知並信賴。
②系爭商標圖樣係由一綠色卡通娃娃圖搭配帽子上之「電光
牌」與紅色「閃電圖」所構成，其中之「TENCO」、「閃電圖」乃原告所創用之著名標誌。原告多年前曾將名下之註冊第24134號「電光牌及圖」、第24433號「電光牌TE
NCO及圖」、第31965號「電光牌及圖」、第35072號「電光牌及圖TENCO」、第32310號「電光牌及圖TENCO」、第35075號「電光牌及圖TENCO」等6件商標移轉予參加人，因此造就了二造當事人數十年來在商標註冊實務與消費市場上併存註冊、使用之態勢。然而，前開6件商標註冊日均較原告最早申請之第27808號商標註冊日56年9月1日為早，亦較據爭諸商標註冊日為早，由二造分別取得註冊之商標可知，市面上之「電光牌」、「TENCO」商標幾乎悉為原告所擁有，參加人所專用者仍屬少數。而「電光牌及圖」等係註冊早於49年即創用於各種衛浴設備等商品之標章，並廣泛行銷、廣告之事實，業經被告於另案予以肯認（參照被告中台評字第Ｈ910215號服務標章評定書及服務標章撤銷公告）。「電光牌」、「TENCO」、「閃電圖」等標誌既係原告所首創，復已註冊使用於「流理台、調理台、料理台、爐台...」等商品達數十年之久，原告為求權利保護之完整，乃以「TENCO」、「閃電圖」作為系爭商標一部申請註冊，自屬合法允當。
⑸二造商標併存於市場多年，系爭商標繼續存在並不違反公益
，且原告之「閃電圖」、「TENCO」標誌與參加人據爭商標均具有全國性之高知名度，在二造商標已在市場上併存使用與註冊多年之情況下，消費者實早已習慣市面上同時併存二造當事人所提供之「TENCO」商品。況系爭商標係以原告自創之「TENCO」、「閃電圖」著名標誌鑲嵌在綠色卡通娃娃圖上，至此，二造商標圖樣之差異更甚，消費者絕不可能產生混淆誤認，而原告又極為重視企業與品牌形象，所產製之商品品質卓著，各項衛浴設備已榮獲行政院環保署頒發環保標章，因此，消費者之利益自受到完整的保護，毋庸撤銷系爭商標註冊，原告所述乃符合歷年行政法院判決與被告所秉持之一貫見解，如最高行政法院91年度判字第1214號判決、89年度判字第813號判決及鈞院90年度訴字第6060號判決、被告中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書，可資參照。
⑹被告「混淆誤認之虞」審查基準5.6.1指出，相關消費者對
衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。本件二造當事人之「電光及圖」商標已併存於市場數十年，消費者對二者分屬不同產製來源知之甚稔，且系爭商標與據爭商標外觀就排列組合圖形皆有差異，根本不會產生混淆誤認，此由被告核准原告指定使用於第35類之衛浴設備零售、廚具零售等服務之6件註冊商標與參加人據爭商標併存註冊於同一與類似商品/服務之事實，以及原告於本件爭議商品上取得「TENCO」商標註冊已滿5年之事實，即可印證，至此，參加人主張法條之首要構成要件已不符合，系爭商標顯無違首揭禁止註冊之規定。
⑺原處分與訴願決定關於二造當事人之商標併存於市場多年此一事實，認事用法顯有違誤：
二造當事人之「電光牌及圖」等商標確有併存註冊、長期行銷於市場之事實，原處分對此並不否認，且原告註冊已逾10年之第674714號「TENCO」商標與據爭商標均指定使用於「浴缸、面盆、馬桶、小便斗」等商品，雙方已在市場上行銷、註冊併存逾10年，足徵二造當事人之商標不僅在被告所稱併存範圍以外，於本件二造商標所指定使用之「浴缸、面盆、馬桶、小便斗」等商品上亦有併存註冊多年之事實，被告與訴願機關忽略此一重要事實，逕判認二造當事人之商標在本件爭議商品上無併存情事，原處分與訴願決定認定事實適用法律顯有違誤，應予撤銷。
⑻綜上，系爭商標無違修正前商標法第37條第12款或現行商標
法第23條第1項第13款之規定，且依二造當事人在多項商品上均有併存註冊、行銷於市場多年之事實，則本件不應撤銷系爭商標之註冊，原處分與訴願決定之認事用法顯有違法不當等情，因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：⑴系爭商標經原告於96年12月24日再申請分割，復經被告核准
分割列為註冊第0000000號商標（指定使用商品為「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」）、第0000000號商標（指定使用商品為「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所--設衛生器具、浴室隔板、盥洗室用烘手機」）2件商標，合先敘明。
⑵商標法第91條第1項規定，本法修正施行前已申請或提請評
定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係屬修正施行前已申請評定之案件，原處分既經撤銷，即屬尚未評決之評定案件，依前項之規定，須系爭商標有同時違反本法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊，至程序則依修正後之規定辦理。再依本件申請評定時商標法第77之1條第2項規定，商標評定案件適用註冊時之規定，系爭商標係於91年5月16日獲准註冊，其商標之評定核應適用87年11月1日修正公布施行之商標法。又系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第12款規定，業於中華民國92年11月28日修正施行為商標法第23條第1項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。
⑶修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13
款所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品、服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品、服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⑷本件存在之相關因素之審酌：
①商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品、服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品、服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（上開審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。而系爭商標雖已分割，惟審酌商標之近似性，認其與據爭商標，均有相同之橢圓形圖內置閃電圖或外文「TENCO」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀及讀音上仍有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標（經濟部經訴字第09506180500號訴願決定書參照）。
②商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（上開審查基準5.3.1參照）。
系爭商標縱經被告核准分割為註冊第0000000、0000000號2件商標，惟各商標分別指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」、「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」商品，與據爭諸商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱；玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之浴缸、馬桶等商品相較，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，應屬相同或高度類似。
③其他混淆誤認之因素：
參加人於61年間自原告處移轉取得註冊第24134號「電光牌及圖LIGHTNING」等6件商標，指定使用於各種瓷器及其他應屬本類之一切商品等，64年間再於各種陶磁所製造之浴缸、馬桶等商品取得註冊第79086、79084號等商標，而原告則在49年間於各種龍頭、打壓物及其附件零件等商品分別取得註冊第10879、10880號「電光牌及圖」等商標並經延展註冊，各有其淵源。所謂商標併存之事實係存在前述原告所有之註冊第10879、10880號「電光牌及圖」等商標與參加人自原告受讓取得之註冊第24134號「電光牌及圖LIGHTNING」及嗣後獲准註冊第79086、7908
4號「電光牌及圖」等商標之間，並非系爭商標與據爭商標於市場併存之證據。本件原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及參加人據爭商標所指定使用之浴缸、馬桶等商品，而以系爭商標申請註冊，相關消費者自有產生混淆誤認之可能。
⑸註冊第10879、10880號「電光牌及圖」商標及註冊第6747
14號「TENCO」商標圖樣，均與系爭商標圖樣有間，自不得以前揭諸商標靜態註冊之事實，作為本件系爭商標與據爭諸商標已併存註冊多年之有利論據。且原告所舉「閃電圖」、「TENCO」等商標圖樣與系爭商標不盡相同，不能作為本件系爭商標已長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品之有利論據，且原告迄未舉出其亦已將系爭商標長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品上之具體事證，是尚難遽認系爭商標與據爭諸商標已有併存使用多年之事實。
⑹本件系爭商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，則其是否尚
有違修正前商標法第37條第13、14款之規定，自無庸審究，併予敘明。
⑺綜上，被告以系爭商標雖經分割為註冊第0000000、000000
0號2件商標，仍與據爭諸商標構成近似，二商品亦高度類似，故相關消費者極有可能產生混淆誤認情事，且系爭商標與據爭商標亦無併存使用之事實，故系爭商標之註冊，應有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用，原處分並無違誤等語，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、得心證之理由：⑴按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊
商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。兩造爭執於：①系爭商標與據爭商標是否近似？②系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞（含商標分割前後之差異）？③且二項商標在市場上有無因併存多年，消費者對此有所認知，而不會造成混淆誤認之情事？。
⑵就近似與否？
①按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗
之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：1.以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；2.商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；3.商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
②系爭商標（如附圖1）係由外文「TENCO」、「閃電圖」
分置於重疊但大小不同之雙橢圓形中，並置於一綠色卡通娃娃圖之帽子上所組成，與據爭諸商標（如附圖2）相較，二者圖樣上或有外文「TENCO」及其音譯中文「電光」，且均有相同之閃電設計圖及結合橢圓形圖之設計。雖系爭商標另與綠色卡通娃娃圖結合，惟該外文「TENCO」、「閃電圖」結合橢圓形圖等設計，置於娃娃圖上明顯之白色帽子上，整體觀之，予人之寓目印象深刻，且該外文「TENCO」為僅有之文字，為唱呼之主要依據，實質上就是電光之語音，故兩造商標除綠色卡通娃娃外，就「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著部分就是橢圓形閃電圖，而該內容足以讓消費者對標誌整體形成核心印象就是「TENCO」及「斜體Ｎ」造型之閃電，就判斷商標之近似與否，以總括全體隔離觀察而言，其主要部分就是橢圓形閃電圖所呈現之異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察而言，主要部分就是「橢圓形閃電所呈現之「TENCO」觀念，故兩造商標應屬構成近似之商標。至於，原告稱系爭商標以卡通娃娃圖為主，據爭商標是中文字與閃電圖形，並非近似商標云云；係疏於考量總括全體隔離觀察標誌整體形成核心印象所致，而無可憑。
⑶關於商品類型部分？
①所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品、服務為同一來源之系列商品、服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品、服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
②系爭商標縱經被告核准分割為註冊第0000000、0000000
號2件商標，惟各商標分別指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」、「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」商品，與據爭諸商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱；玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之浴缸、馬桶等商品相較，依一般社會通念，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，應屬相同或高度類似。
整體觀察二造商標之商品易生誤認為同一來源之系列商品，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，當無疑義。原告主張因商標分割而有差異為無可憑。
⑷有無市場亦有併存註冊之事實部分：
①原告訴稱兩造商標在多項商品上均有併存註冊、行銷於市
場多年而不悖之事實，無致相關消費者產生混淆誤認之虞等語。惟查，原告所舉之註冊第10879、10880號「電光牌及圖」商標及註冊第674714號「TENCO」商標圖樣，均與本件系爭「TENCO及圖二（彩）」商標圖樣有間，自不得以前揭諸商標靜態註冊之事實，執為本件系爭商標與據爭諸商標已併存註冊多年之有利論據。又原告雖稱其已將「電光牌及圖」等商標長期行銷、使用於衛浴設備商品上云云，然該等商標圖樣與系爭商標不盡相同，不能作為本件系爭商標已長期使用於浴缸、小便斗等商品之有利論據。此外，原告迄未舉出其亦已將系爭「TENCO及圖二（彩）」商標長期使用於浴缸、小便斗等商品上之具體事證。
是依現有卷附證據資料，尚難遽認系爭商標與據爭諸商標已有併存使用多年之事實。
②另參加人於61年間自原告處移轉取得註冊第24134號「電
光牌及圖LIGHTNING」等6件商標，指定使用於各種瓷器及其他應屬本類之一切商品等，64年間再於各種陶磁所製造之浴缸、馬桶等商品取得註冊第79086、79084等商標（如附圖2之右側上下二圖樣）在案，而原告則在49年間於各種龍頭、打壓物及其附件零件等商品分別取得註冊第10879、10880號「電光牌及圖」等商標並經延展註冊，各有其淵源。故原告所謂商標併存之事實係存在前述原告所有之註冊第10879、10880號「電光牌及圖」等商標與參加人自原告受讓取得之註冊第24134號「電光牌及圖LIGHTNING」及嗣後獲准註冊第79086、79084號「電光牌及圖」等商標之間，並非系爭商標與據爭商標於市場併存之證據。
③本件原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及據爭商標
所指定使用之浴缸、馬桶等商品，故而以系爭商標申請註冊而言，相關消費者自有產生混淆誤認之虞。
⑸綜上所述，系爭商標之註冊有註冊時商標法第37條第12款及
現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另系爭商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第13、14款之規定，自無庸審究。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國97年10月30日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官劉介中法官陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年10月30日
書記官鄭聚恩