裁判字號：最高法院109年台非字第57號刑事判決
裁判日期：民國109年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台非字第57號上訴人最高檢察署檢察總長被告 賴佳宏 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣 臺中 地方法院中華民國107年11月15日第一審確定協商判決（107年度訴字第1642號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第
947、1885號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、非常上訴理由稱：「
一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2條規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決要旨參照）。
二、經查：㈠、被告賴佳宏前於民國104年（按非常上訴書漏載
102年）間，因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於102年11月19日以102年度訴字第1703號，合併判處有期徒刑1年3月、104年7月22日以104年度審訴字第634號，判處有期徒刑7月並分別於102年12月9日、104年8月10日確定。嗣經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官依序核發104年執緝維字第159號、104年執維字第11675號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為104年1月28日至105年11月27日執行期滿。嗣法務部於105年5月27日以法授矯字第10501049760號函，核准被告假釋，被告旋於105年6月4日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮短刑期後假釋期滿日為105年11月3日（下稱前案）。惟被告於上開假釋期間內，復因繼續非法持有其原有具殺傷力之空氣槍1支並另行添購供搭該具殺傷力空氣槍使用之瓦斯鋼瓶、鋼珠等物，迄107年1月25日為警查獲。被告顯係於假釋中故意再犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，嗣經臺中地院以107年度訴字第1380號判決判處有期徒刑1年10月，並於108年2月11日確定，其前開假釋因而遭法務部於108年8月6日以法授矯教字第00000000000號函撤銷，並經臺中地檢署於108年8月12日分108年度執更字第3549號準備執行其殘刑4月30日，此有上開指揮書、判決書、法務部函及被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、臺中地檢署108年度執更字第3549號執行卷宗影本等在卷可稽。㈡、被告既於前案執行後之假釋付保護管束期間內故意再犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，並經依法予以撤銷其假釋，前案即尚未執行完畢。是被告另於107年1月25日凌晨1時許，在臺中市○○區○○巷00○0號牌對面鐵皮屋內，所犯本件同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪，應不合刑法第47條第1項累犯要件，自不構成累犯。原判決未及審酌，誤論以累犯，並依刑法第47條第
1項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。另被告犯數罪而受2以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑尚不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之2以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符。
二、本件被告賴佳宏於102年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品2罪，經臺中地院以102年度訴字第1703號判決分別判處有期徒刑10月、7月，定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱甲案）；又被告於104年間另犯施用第一級毒品罪，經臺中地院以104年度審訴字第634號判決判處有期徒刑7月確定（下稱乙案）。嗣甲案、乙案由臺中地檢署檢察官分別以104年執緝維字第159號、104年執維字第11675號指揮書指揮執行，甲案刑期自104年1月28日起至105年4月27日止，乙案則自105年4月28日起接續甲案執行，刑期至105年11月27日止。之後被告於105年5月27日獲准假釋，並在同年6月4日假釋出監並付保護管束，假釋期滿日期應為105年11月3日。雖被告於假釋期間內，復犯非法持有空氣槍、子彈罪，迄107年1月27日被查獲，經臺中地院以107年度訴字第1380號判決判處有期徒刑1年10月確定，法務部並於108年8月6日以法授矯教字第00000000000號函撤銷上開假釋，且尚有撤銷前開假釋後之殘刑4月30日待執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、同監獄108年8月7日中監教字第10800245450號函、被告刑案資料查註紀錄表及前開法務部函、判決、裁定、檢察官執行指揮書等可稽。然甲案、乙案原為各得獨立執行之徒刑，且甲案於上開被告經核准開始假釋時，依其執行指揮書所載，已於105年4月27日執行期滿，則依前揭說明，本件原協商判決認定被告於107年1月25日同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯，符合刑法第47條第1項所定累犯之要件而論以累犯，自無適用法則不當之違誤。
三、綜上，非常上訴意旨指原協商判決論被告以累犯，係適用法則不當云云，應認為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國109年4月22日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月24日