裁判字號：最高法院109年台上字第1866號刑事判決
裁判日期：民國109年04月22日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第1866號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鍾和憲被告卓坤鈿上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年6月18日第二審判決（108年度金上訴字第570號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第
762、2968號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1、2部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即被告如原判決附表編號1、2所載犯行）部分：
一、本件原判決認為被告卓坤鈿有其犯罪事實（下稱犯罪事實）
一、二之㈠、之㈡即其附表（下稱附表）編號1、2所示加重詐欺、參與犯罪組織等犯行，因而論處被告犯如附表編號1所示3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪刑，及依想像競合犯關係，從一重論處被告犯如附表編號2所示3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪刑，並為相關沒收、追徵諭知。固非無見。
二、惟有罪之判決書，其所宣示之主文，必須與其所記載之事實及理由，暨其理由相互間之說明，互相一致，方屬適法，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。本件原判決認定被告有其事實欄一、二之㈡所載，參與詐欺犯罪集團，擔任取款車手之角色，並於參與該詐欺犯罪集團後與該集團其他成員2人以上，冒用公務員名義共同向被害人吳ＯＯ詐欺取財之犯行，並於理由內說明：被告上開所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，與其首次和詐欺集團成員共同就如附表編號2所示吳ＯＯ陷於錯誤而交付財物，所犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款加重詐欺取財罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷（見原判決第5頁第19至25行），認定上訴人首次詐欺對象係吳ＯＯ，且依原判決主文記載「原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。…其他上訴駁回」，係維持第一審關於罪刑部分之判決，駁回檢察官此部分之上訴。惟依第一審判決理由欄說明：被告參與該犯罪組織之後，於行為繼續中之緊密時間隨即實行犯罪事實二之㈠（即被害人蘇ＯＯ）之詐欺取財犯行…，被告乃以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及犯罪事實二之㈠之加重詐欺取財罪，為想像競合犯關係，應從一重之加重詐欺取財罪處斷等語（見第一審判決第6頁倒數第1行至第7頁第10行），則認定上訴人首次行騙之人為蘇ＯＯ，足見第一審判決認定被告首次之加重詐欺取財犯行之事實與原判決之認定明顯有異，詎原判決未將第一審判決關於其附表一編號㈠、㈡部分撤銷，卻仍維持第一審關於上開部分之科刑判決，其主文之記載，顯與其前揭理由之論述互相齟齬，依上開說明，自有判決主文與理由矛盾之違誤。
三、按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則第一編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。而刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」，又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自應一併宣告。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本件原判決認定被告有事實欄一、二之㈡所載，參與詐欺犯罪集團，擔任負責取款車手之角色，並於參與該詐欺犯罪集團後首次與該集團其他成員2人以上，冒用公務員名義，共同向被害人吳ＯＯ詐欺取財之犯行，說明被告所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第1款、第2款之加重詐欺取財罪，所犯上開2罪具有局部同一性，成立想像競合犯關係，依刑法第55條規定，從一重論以加重詐欺取財罪處斷，並基於所謂法律統一性或整體性適用原則，以法院既未對被告宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無適用上開條例第3條第3項之規定對被告宣告強制工作餘地。然依前揭見解，於數罪成立想像競合犯關係從一重處斷時，僅有「主刑」從一重處斷，輕罪規定之沒收及保安處分，因非主刑，於處斷時仍應一併適用宣告，乃原判決仍執被告非依組織犯罪防制條例論處，上揭強制工作之規定即無適用餘地，自屬對想像競合犯理論觀念之誤解，而有適用法則不當之違法。又依上開說明，法院於適用刑前強制工作規定前，應先作合憲性裁量，就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。原審未及調查說明被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，及是否符合比例原則，即謂並無對被告諭知強制工作餘地等語，亦難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
四、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定及保安處分事由之認定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回（即關於附表編號3所示加重詐欺取財）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。
本件檢察官不服原審判決，於民國108年7月17日具狀提起上訴，並未敘明僅就原判決一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴，惟其關於原判決維持第一審論處被告犯如附表編號
3所示之加重詐欺取財罪部分之上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。揆之上開規定，其就此部分之上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年4月22日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官吳進發法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月23日