裁判字號：最高法院109年台抗字第544號刑事裁定
裁判日期：民國109年04月22日
裁判案由：違反肅清煙毒條例聲明異議
最高法院刑事裁定109年度台抗字第544號抗告人 李雨樺 上列抗告人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2月12日駁回聲明異議之裁定（109年度聲字第128號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人李雨樺聲請意旨略以：抗告人前因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以85年度上重訴字第628號判決判處無期徒刑後，送請本院覆判，經本院以85年度台覆字第266號判決核准確定（下稱本案），發監執行至民國99年10月8日，假釋付保護管束出監。抗告人雖於101年間因違反毒品危害防制條例案件（即臺灣彰化地方法院103年度訴緝字第46號，下稱另案），經判處有期徒刑6年確定，然抗告人假釋後經過相當之期間，已顯有再社會化之事實，縱偶犯輕罪，亦不應任意撤銷假釋。況刑法第78條第1項並未宣示法院無裁量權，是否法定應撤銷假釋，自非無疑。就本案之假釋，未區分再犯罪名及刑度輕重，逕予撤銷，抗告人因輕微罪名致原重刑假釋遭撤銷，有輕重失衡之虞，檢察官據此執行撤銷假釋後之殘餘刑期（以下或稱殘刑），即非適法，爰聲明異議等語。
二、原裁定以：（一）抗告人前因本案自86年1月13日起執行至99年10月8日，假釋付保護管束出監，假釋付保護管束期滿日為109年10月7日。抗告人於假釋期間之101年間，因故意更為製造第二級毒品犯行，經另案判處有期徒刑6年，於104年3月10日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。（二）抗告人於假釋期間內之101年間，因犯另案，經判處有期徒刑6年確定，法務部以抗告人於假釋中違反刑法第78條第1項之規定為由，於103年7月10日以法授矯教字第10300000000號函（下稱法務部函），准予撤銷抗告人之假釋，臺灣雲林地方檢察署檢察官據此以該署103年執助火字第633號執行指揮書，自103年9月29日起對抗告人執行撤銷本案假釋後之殘刑（有期徒刑25年）等情，亦經調取上開執行函文查明。抗告人既係於假釋中因故意更犯罪，並受有期徒刑之宣告確定，經法務部撤銷抗告人之假釋，檢察官應對之執行上開殘刑。（三）抗告人雖以前詞聲明異議，惟參以抗告人所犯另案，經判處有期徒刑6年確定，非屬輕罪，況抗告人於假釋期間之101至103年間，除犯另案外，尚因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別判處罪刑確定，經臺灣雲林地方法院以105年度聲字第903號裁定，定應執行有期徒刑10年，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，足徵其所稱假釋後經相當期間已社會化、偶犯輕罪等詞，並非屬實。（四）依上所述，法務部所為撤銷抗告人之假釋處分、檢察官續予執行殘刑之指揮，均於法有據。抗告人指摘檢察官指揮執行前揭殘刑為違法或不當，對之聲明異議，為無理由，而予駁回。已敘明其駁回之理由，其中關於法務部以抗告人於假釋中違反刑法第78條第1項之規定為由，准予撤銷抗告人之假釋的記載，與卷附由法務部矯正署臺中監獄（下稱臺中監獄），報請法務部審核抗告人之撤銷假釋案，法務部函復稱：「受保護管束人李雨樺……既於假釋中違反保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第4款規定，情節重大，准予撤銷其假釋……」等語，雖未盡相符。惟本案撤銷假釋原因係：「個案（指抗告人）於101年8月18日被查獲幫助製造毒品遭羈押，102年1月14日交保後繼續製造毒品，102年6月6日再度被查獲並羈押，檢察官已併案起訴且記載自白部分犯罪事實，102年9月27日責付限制居住，個案卻自103年5月1日起迄今未向觀護人報到，經告誡後仍置之不理，給予陳述意見機會未提出。」等情，有本院調取之臺中監獄報請撤銷假釋報告表（稿）影本在卷可稽。與原裁定說明本案撤銷假釋之原因係發生於000年至103年間，尚無不同，於裁定結論不生影響。原裁定駁回抗告人之聲明異議，於法無違。
三、抗告意旨略以：（一）抗告人本案犯行係81年10月所為，85年判決確定，均屬86年11月修法前舊法之範圍。抗告人犯本案時，僅係船員身分，卻被判處與船長相同之無期徒刑，此乃當時之時空背景所致，是關於執行亦應依當時即舊法之標準，在無期徒刑假釋後滿10年，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。撤銷假釋執行殘刑，實屬本案之延續，檢察官逕依新法執行殘刑，有違法律不溯及既往原則。（二）觀之刑法關於無期徒刑假釋之修法脈絡，本件應適用86年11月修法前之舊法，即執行逾10年可提報假釋，假釋經撤銷，執行殘刑亦應為10年，始符合比例原則。況刑法第77條、第78條、第79條及第79條之1，均無明文規定舊法時期判處無期徒刑，經撤銷假釋者，應依新法執行殘刑。在法無明文之情形下，應擇對抗告人最有利之方式執行殘刑，始為合法。（三）抗告人假釋後所犯之罪，已經法院另案判處適當之刑，若再依新法執行殘刑25年，與罪刑相當原則及刑法欲使受刑人改過自新之立法精神相悖。檢察官應適用舊法執行殘刑，方屬公平。請撤銷原裁定，改以舊法執行殘刑等語。
四、惟查：關於抗告意旨爭執本案之無期徒刑，經撤銷假釋後，執行殘刑究應適用何時之法律，如何執行殘刑等情。刑法施行法第7條之2已明定：「（第1項）於中華民國86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1月7日修正施行之刑法第77條規定。（第2項）因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後……。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」上開規定，係立法者就有關假釋之事項，配合刑法第77條假釋要件之修正，為使目前在監服刑之受刑人及在刑法第77條修正施行前已經判處刑罰確定，正等待執行之人仍得依修正前之規定，從實審核其假釋，而予增訂，以求衡平。所為之立法裁量，尚難謂已逾越憲法所容許之範圍，亦無違反法律不溯及既往原則。本件撤銷假釋之原因事實，發生於000年至103年間，顯在刑法假釋相關規定於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）後，關於撤銷假釋及執行殘刑等事項，自應適用修正後之刑法（即現行法）之規定。檢察官依修正後刑法第79條之1第5項規定，指揮執行本案之殘刑（25年），於法並無不合。抗告意旨稱法律就此未予明文規定，容有誤會，抗告人依憑己見，執以指摘原裁定違法、不當，難認有據。依上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年4月22日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月29日