裁判字號：最高法院109年台上字第1310號刑事判決
裁判日期：民國109年04月22日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第1310號上訴人 彭俊人 選任辯護人 劉繼蔚 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年5月1日第二審判決（107年度上訴字第2142、2143號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第19671號，追加起訴案號：106年度偵字第25077號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人彭俊人上訴意旨略以：
㈠、證人「 萌萌 」（真實姓名年籍詳卷）為無具結能力之人且為被害人，應適用證據補強法則，其曾明確證稱有以積極行為對伊隱匿自身年齡之情事，原判決並未及調查、審酌，亦未說明何以不足為伊「非明知」「萌萌」未滿18歲之認定，有理由矛盾、不備及採證偏誤暨調查未盡之違法；㈡、伊長子預計於民國000年0月出生，如令伊入監服刑，將導致父子長期隔離，對子女成長保護嚴重不利，原判決量刑未充分調查及此，亦未審酌兒童權利公約第9條第1項及第7號一般性意見第18段暨第14號一般性意見第69段，以考量子女最大利益；又於量刑理由對伊多為正面評價，對於共犯 張浡紳 部分則為負面評價，但對伊宣告之刑度重於張浡紳，有判決不適用法則、理由不備及矛盾之違誤等語。
二、本件原審審理結果，認定上訴人有原判決事實欄一、二所載違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處其共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、原判決係綜合上訴人之自白，證人「萌萌」、 洪豪駿 、張浡紳之證言，卷附璽朵汽車旅館住房紀錄暨帳單明細表、自用小客車之車輛詳細資料報表、通訊監察譯文、「萌萌」戶籍資料、傳播小姐名冊暨指認紀錄表、照片，扣案之犯罪所得新臺幣（下同）3萬2千元及行動電話，暨案內其他相關證據資料定其取捨而為論斷。另說明「萌萌」年僅13歲，未脫少女稚嫩之氣，上訴人媒介「萌萌」與男客為有對價之性交行為，因其年齡涉及男客支付對價為性交易之意願，對於「萌萌」之年齡勢必詳加查證與瞭解，不因「萌萌」告知不實年齡即輕易相信等旨。載認上訴人如何知悉其年齡而為媒介「萌萌」與男客為有對價之性交行為之理由，據以認定上訴人之自白應與事實相符，進而論斷本件犯行，已記明所憑證據及理由。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，亦不悖於證據法則。本件上訴人既已自白，並有其他相關補強證據可佐，事證堪稱明確，原判決未再為其他無益之調查，亦未就上訴人是否明知之「萌萌」年齡詳敘其理由，因於判決結果不生影響，並不違法。上訴意旨㈠之所指，係置原判決明白論斷於不顧，徒憑己見，再事爭執，顯非第三審上訴之適法理由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決敘明上訴人正值青壯之年，自陳為僑光大學財經系畢業之智識程度，曾在律師事務所從事網頁及招攬債清業務之工作閱歷，竟不思循合法途徑，以賺取所需，反以媒介12歲以上未滿18歲之少女，與男客從事有對價之性交行為，從中獲取利益，有礙被害人身心之健全發展，損及社會善良風氣，惡性非輕，惟於原審審理時坦白認罪，並已與「萌萌」之法定代理人達成調解，繳回犯罪所得，深具悔意等旨，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處有期徒刑5年，併科罰金10萬元，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖。而上訴人與共犯張浡紳之犯罪情節並不相同，原判決對於上訴人之量刑重於張浡紳，亦不違法。又我國於103年6月4日制定公布（同年11月20日施行）之兒童權利公約施行法第2條明定：聯合國1989年兒童權利公約（Convent
ionontheRightsoftheChild，下稱公約），所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。公約第9條明定「兒童不應與父母分離」原則，惟經司法機關依據所適用之法律及程序為司法審查後，判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者，不在此限（第1項參照），而是否屬維護兒童最佳利益所必要，亦應於司法審查時給予所有利害關係人（包括兒童本人）參與並陳述意見之機會（第2項參照）。另公約第7號一般性意見第18段，則宣示應尊重父母的作用，包括不使子女與父母分離之義務，除非該分離符合兒童最佳利益，另應確保父母能夠對其子女承擔主要責任；支持父母履行其職責，包括減少兒童照顧方面的有害剝奪、關係破裂和扭曲現象；並在幼兒福利可能受到威脅的情況下採取行動。至公約第14號一般性意見第69段，更宣示對家長或其他首要照顧者犯罪服刑的情況，應按逐一情況，提供並適用替代拘禁的做法，以充分考慮到不同的刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益造成的影響。依原判決事實之認定及理由之說明，原審經由刑事司法審判程序，論斷上訴人所犯共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪，並量處有期徒刑5年之重刑，令上訴人入監服刑，核屬正當理由，並不違背公約第9條第1項之規範意旨，另衡諸上訴人所犯罪名對於社會善良風氣及其子女身心健全發展之影響，使其與初生子女隔離，並未影響兒童之最佳利益，亦無違反公約相關解釋意見之情事。上訴意旨㈡之所指，係就原審量刑裁量權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，難認係適法之上訴第三審理由。
五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年4月22日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官吳進發法官汪梅芬法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月1日