裁判字號：臺灣臺南地方法院113年訴字第333號刑事判決
裁判日期：民國113年08月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第333號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李俊昇指定辯護人楊宛瑜律師被告陳宏偉選任辯護人 林宏政 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度營偵字第1387、1580、1581號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之犯罪所得價值新臺幣貳佰元之CASH點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑叁年陸月。
犯罪事實甲○○、乙○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦係藥事法所定非經許可不得轉讓之禁藥，不得持有、轉讓及販賣，仍共同或各自分別為下列行為：
一、甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，推由乙○○透過通訊軟體messenger與丙○○談妥販賣甲基安非他命事宜後，兩人即於民國113年2月10日9時許，各自前往約定之交易地點○○市○○區○○○之高速公路附近，甲○○將甲基安非他命1包交予乙○○，透過乙○○販賣交付丙○○，丙○○則將價金新臺幣(下同)1,500元交予乙○○，乙○○再交予甲○○，當場銀貨兩訖完成交易。
二、甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，推由乙○○透過通訊軟體messenger與丙○○談妥販賣甲基安非他命事宜後，兩人即於113年2月10日17時許，各自前往約定之交易地點○○市○○區○○○之高速公路附近，甲○○將甲基安非他命1包交予乙○○，透過乙○○販賣交付丙○○，丙○○則將價金1,000元交予乙○○，乙○○再交予甲○○，當場銀貨兩訖完成交易。
三、甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於113年4月20日18時許，在臺南市○○區○○○○之工地，將內含少量甲基安非他命之玻璃球吸食器無償轉讓予乙○○施用。
四、乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於113年1月12日1時12分許，透過通訊軟體messenger與丙○○聯繫販賣毒品事宜後，即將價值200元之甲基安非他命1小包放置在其○○市○○區○○○000號之23住處之浴室窗戶旁，丙○○則將其在超商購買之200元CASH點數卡序號拍照傳給乙○○用以支付買毒價款，並前往上址浴室窗戶旁，拿走乙○○販賣交付之該包甲基安非他命，而完成該次販毒交易。
嗣經丙○○於113年1月20日、同年2月16日向警方檢舉供述有向乙○○、甲○○購買甲基安非他命毒品，而查獲上情。
理由
一、本件認定犯罪事實所援引之證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（本院卷第152至154、215至216頁），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於偵審時坦承不諱（被告甲○○部分見1387號營偵卷第9頁、聲羈卷第15頁、本院卷第52、151、215、221頁；被告乙○○部分見警一卷第9至13頁、1387號營偵卷第14至16頁、本院卷第151、154、215、221頁），互核一致，並與證人丙○○之證言相符（見營他卷第9、41至45、63至64頁），復有證人丙○○提出其與乙○○113年1月12日、113年2月10日聯繫購買甲基安非他命毒品之messenger對話紀錄（營他卷第23、51至53頁）及指認毒品交易地點照片（營他卷第37、55頁）在卷可稽，是被告二人之任意性自白與事實相符，可以採信。關於販毒之獲益，被告甲○○供承：我賺量差，每包大概賺0.03公克左右、可以供我吸十幾口的量等語（見本院卷第52頁），足證其係從毒品販賣過程牟利，主觀上確有營利意圖。被告乙○○則供稱其113年1月12日販賣丙○○的毒品是其施用剩餘的，時間太久，不記得是用多少錢購入等語(見本院卷第154頁)，雖未確切查得其販賣毒品賺取之實際差價，但既無事證證明其與證人丙○○間有何特殊情誼，或其係原價轉讓而無牟利意圖，本得合理推認其交易毒品係基於營利之意圖所為，因認被告乙○○係出於營利意圖，核與客觀上之經驗法則、論理法則要無扞格，足證被告乙○○上開犯罪事實四所示犯行，係從毒品販賣過程牟利，主觀上確有營利之意圖無誤，又被告乙○○就上開犯罪事實
一、二所示犯行，知情被告甲○○販賣毒品，仍從中牽線，與洽購者丙○○聯繫販賣毒品之事，並分擔交付毒品及收款之構成要件行為，與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，自應就該2次販賣第二級毒品犯行，與被告甲○○同負其責。綜上，本案事證明確，被告二人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第
二級毒品，核被告甲○○、乙○○如犯罪事實一、二所為及被告乙○○如犯罪事實四所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又甲基安非他命亦為藥事法所稱之禁藥，轉讓甲基安非他命
，觸犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，屬法規競合，應依重法優於輕法法理，擇一處斷。是除甲基安非他命之轉讓達淨重10公克以上或成年人轉讓未成年人、懷胎婦女、混合二種以上毒品而轉讓（毒品危害防制條例第8條第6項、毒品危害防制條例第9條）等法定刑重於轉讓禁藥之罪名外，應適用轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定參照）。被告甲○○如犯罪事實三所為，轉讓甲基安他命之數量無多，卷查無事證可認達淨重10公克以上或同條例第9條之情事，是被告上開轉讓甲基安非他命之行為，應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。持有禁藥本不為罪，轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，乃轉讓禁藥不可分割罪質之一部，不另論罪。
㈢被告甲○○、乙○○就上開犯罪事實一、二所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈣被告甲○○所犯上開販賣第二級毒品2罪及轉讓禁藥罪；被告乙
○○所犯上開販賣第二級毒品3罪，係於不同之時間所犯，自屬犯意各別、行為互異，各應分論併罰。
㈤刑之減輕⒈被告甲○○就其所犯上開犯罪事實一至三所示販賣、轉讓第二
級毒品犯行；及被告乙○○就其所犯上開犯罪事實一、二、四所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷次審判中均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，須被
告先有供述毒品來源之正犯或共犯等相關證據資料，使警方或偵查犯罪機關據以確實查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有先後且相當的因果關係存在，始能獲上述寬典。被告甲○○於警、偵訊及本院訊問時固供述其甲基安非他命毒品係向綽號「阿○」之男子購入（警一卷第70頁、1387號營偵卷第8頁、本院卷第53頁），惟警方目前偵辦進度，僅查知綽號「阿○」之真實姓名為丁○○，雖已報請檢察官指揮偵辦，但尚未確實查獲綽號「阿○」之丁○○於本案犯罪日期前販賣甲基安非他命毒品予被告之犯行，業據臺南市政府警察局新營分局函覆及電話回覆存卷可憑（見本院卷第169、180-1頁），且從被告提出其與「阿○」於113年2月1日、2月2日、2月3日、2月9日、4月19日之LINE對話紀錄(見本院卷第185至193頁)，只能得知被告於113年2月1日曾向「 阿峰 」要一罐東西，並轉帳給「阿○」，並約在全國見面一情，其他大部分是語音訊息，由上開語意不明之對話，尚難逕予認定「阿○」販毒予被告之事證已達起訴門檻。是被告甲○○雖供出其毒品來源，但於本案言詞辯論終結前，並無因而查獲其人、其犯行，核與上開條例第17條第1項之規定須「因而破獲其他正犯或共犯」之要件不符，自不得執此邀本條規定之寬典。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠難以去除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量（第二級毒品純質淨重達20公克以上者）而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3591號判決意旨參照）。本院審酌被告二人於犯本案之前，並無因販賣毒品案件經法院判處罪刑確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參；又被告二人本案販賣甲基安非他命之交易價格各僅1、2千元及200元，數量亦甚微，僅為施用毒品者友儕間，少量互通有無，獲利甚微；另被告甲○○犯後供出毒品來源，囿於警方偵辦進度而未查獲其毒品上游，而販賣第二級毒品之法定最輕本刑為有期徒刑10年，渠二人各該販毒犯行經前揭刑之減輕後之最低度處斷刑，仍在5年以上，全盤觀察審酌被告二人本件所販賣毒品之數量、對價、行為態樣及被告甲○○供出毒品來源尚未查獲之犯後態度等情狀，若處最低度有期徒刑5年，依一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，揆諸上揭說明，爰就被告二人販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌減其刑，並均依法遞減之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人明知毒品具有成癮
性、濫用性，非但足以殘害人體之身心健康，且多有施用致嚴重傷殘之案例，並助長社會不良風氣，而易滋生相關犯罪問題，為國家嚴格查緝之違禁物，竟無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣或轉讓毒品，助長毒品流通，所為危害國民健康與社會治安，惡性非輕，惟念本案流毒對象、數量不多，販毒所得非鉅，期間非長，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍屬有別，兼衡被告二人均因本身施用毒品進而販毒之犯罪動機、各次販賣或轉讓毒品之數量、所得、犯罪情節、各自陳明之智識程度、家庭生活、經濟狀況（本院卷第53至54、222頁），暨被告甲○○有施用毒品、竊盜、偽證等犯罪判刑紀錄；被告乙○○有施用毒品、過失傷害、不能安全駕駛致交通危險、肇事逃逸等犯罪判刑紀錄，並於108年8月23日因徒刑縮短刑期假釋出監，並於109年3月2日假釋期滿執行完畢之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑。再衡酌被告二人販賣或轉讓之毒品種類相同，各犯行時間相近，購毒者同一，各罪行為對侵害法益之效應並非無關，各罪間之獨立性較低，且被告二人透過各罪所顯示之人格面亦無顯著不同，動機及責任非難重複程度高，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告二人之儆懲與更生，爰分別定其應執行刑如主文第一、二項所示。
四、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意旨參照）。被告甲○○如犯罪事實一、二所示販賣第二級毒品犯行及被告乙○○如犯罪事實四所示販賣第二級毒品犯行，均已實際取得價金，為渠二人之犯罪所得，雖未扣案，仍應依前開規定分別於各次販毒犯行諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同法條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國113年8月22日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官陳碧玉法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐毓羚中華民國113年8月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。