臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1482號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1482號刑事判決

裁判日期：民國110年09月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1482號上訴人即被告 盧志朋 選任辯護人 陳柏涵 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2641號中華民國110年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第9632號、第12856號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、盧志朋明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，依法不得運輸、持有，竟與姓名、年籍資料均不詳綽號「 阿丁 」之成年人共同基於行使偽造私文書、運輸第二級毒品之犯意聯絡，先於民國108年9月中旬之某日，在國道三號高速公路沙鹿交流道附近之某處，收受「阿丁」所交付毛重約200公克、價值新臺幣（下同）12萬元之第二級毒品大麻後，即於同年9月16日23時許，前往址設臺中市○○區○○路000號之統一超商鎮揚門市內，將上開大麻裝入包裹後，在統一超商之ibon機臺內，假冒「 王子軒 」之名義，於寄件人姓名欄上輸入「王子軒」、寄件人電話亦虛偽填載「0000000000號」行動電話等不實之資料後，將交貨便單據（交貨便單號代碼Z00000000000號）列印出來，並於同日23時48分許，持之向統一超商鎮揚門市之店員表示「王子軒」委託寄送物品之意思而行使上開偽造之私文書，足生損害於「王子軒」及統一超商公司對於貨物管理之正確性；嗣由不知情之統一超商交貨便員工將前開包裝有第二級毒品大麻之包裹，運送至址設桃園市○○區○○路000號之統一超市壢都門市； 汪子揚 則於108年9月18日7時54分許，前往上開統一超商壢都門市領取前揭裝有大麻之包裹，復於108年10月1日因涉及販賣第二級毒品為警查獲（業經臺灣桃園地方法院以109年度訴字第261號判處罪刑確定），經汪子揚供述其毒品來源，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、上訴人即被告盧志朋（下稱被告）及其選任辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第85頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第85頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時所為之自白，並未提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張（本院卷第85頁），參酌下述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時所為之自白，均與事實相符，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時（偵9632號卷第23頁、第90頁至第91頁、原審卷第40頁、第71頁、本院卷第86頁）均坦承不諱，核與證人即包裹領取人汪子揚於警詢時、偵查中之證述情節相符（偵9632號卷第63頁至第64頁、第67頁至第68頁、第143頁至第144頁），並有統一超商交貨便寄件資料（偵9632號卷第27頁）、證人汪子揚自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵9632號卷第111頁至第119頁、第121頁至第127頁）、查獲汪子揚之現場及扣押物品照片（他卷第47頁至第49頁）、統一超商鎮揚門市108年9月16日之監視器畫面翻拍照片（偵9632號卷第29頁至第30頁）、汪子揚提出交貨便取貨通知簡訊之手機翻拍照片（偵9632號卷第137頁）等附卷可稽，且為警查扣證人汪子揚所有之煙草2包經鑑驗結果，均係第二級毒品大麻，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年11月13日調科壹字第10823024380號鑑定書（偵9632號卷第155頁）附卷可考。足認被告上揭任意性之自白，確與事實相符，應可採信。
（二）綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行生效，修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」；且修正前該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查本案被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，被告已於偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時自白犯罪，是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正前之規定顯係對被告最有利，因此，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。
（二）毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問；至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。又毒品危害防制條例第4條所以處罰製造、運輸、販賣等行為，係為截堵及防止毒品散布。故「運輸」與「單純持有」毒品行為最大之區別，在行為人於主觀上是否本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，即有無將毒品「由一地域移轉至另一地域」之犯意。換言之，行為人是否該當「運輸」罪名，除須具有搬運輸送之客觀事實外，仍須以行為人主觀上有無認識到其行為將造成毒品擴散之可能，綜合判斷之（最高法院94年度台上字第2845號、98年度台上字第3836號、108年度台上字第1183、4200號判決意旨參照）。被告明知大麻係第二級毒品，仍將之裝於包裹內，交予不知情之臺中市統一超商鎮揚門市店員，利用不知情之交貨便員工，將毒品寄送至桃園市統一超商壢都門市，以便他人前往領取，其對於此舉將造成毒品之擴散實難諉為不知，且非屬零星夾帶，亦非短程持送，是被告所為係運輸第二級毒品之犯行，要無疑義。
（三）又大麻亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而運送、轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥而運送、轉讓者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之運送禁藥罪、轉讓禁藥罪，此係屬單一行為而發生單一犯罪結果，因法規之錯綜關係而該當於二個以上刑罰法律所規定之犯罪構成要件，致同時有二個以上之刑罰法規可資適用之法規競合情形，應依「重法優於輕法」之原則，擇較重之罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。查，修正前毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項運送、轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。故運輸第二級毒品罪之法定本刑較運送禁藥罪之法定本刑為重，揆諸上開最高法院大法庭裁定意旨，就被告共同運輸大麻之犯行部分，應擇較重之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪論處。
（四）被告明知自己並非「王子軒」其人，仍依「阿丁」之指示，冒用「王子軒」名義填寫寄送資料，並在統一超商之ibon機臺內，假冒「王子軒」之名義，於寄件人姓名欄上輸入「王子軒」之不實資料後，將交貨便單據交給不知情之統一超商店員而行使之，表示係「王子軒」委託寄送該只包裹之意，足以生損害統一超商對貨物管理之正確性，又檢警機關發覺包裹內有毒品時，必然會依其上所載之寄件人資料加以追查，自亦足以生損害於「王子軒」。
（五）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項（原審判決書誤載為第1項）之運輸第二級毒品罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。公訴意旨雖漏未論述被告另涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書犯行，然此部分與起訴之運輸第二級毒品犯行，有後述想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審判，且原審及本院於審理時業已依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，告知被告所涉此部分法條之旨（原審卷第66頁、本院卷第81頁），已充分保障被告受告知權、防禦權，附此敘明。
（六）被告前開偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪；其因運輸而持有第二級毒品大麻之低度行為，應為其運輸之高度行為所吸收，亦不另論罪。
（七）被告利用不知情之統一超商店員及交貨便之員工，為其將上開裝有第二級毒品之包裹自臺中市統一超商鎮揚門市運輸至桃園市統一超商壢都門市，遂行本案之犯行，為間接正犯。
（八）被告與「阿丁」就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，公訴意旨漏未論以共同正犯，應予補充。
（九）被告以一行為觸犯上開運輸第二級毒品、行使偽造私文書2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
（十）加重減輕事由之說明：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於本案偵查、審判中均自白犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院108年度台上字第1748號判決意旨參照）。經查，被告未對檢警翔實供出毒品來源之具體事證，因此並無查獲其他正犯或共犯，自無該規定之適用，此有臺灣臺中地方檢察署109年12月22日中檢 增誠 109偵9632字第1099133393號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊109年12月25日中市警刑五字第1090045421號函。
3.修正後毒品危害防制條例第17條第3項增加規定：「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」，被告運輸大麻之目的並非供己施用，且其運輸數量非少，自不符合零星運輸量微毒品供己施用之要件，自無上述規定減輕其刑之適用，附此敘明。
四、維持原審判決駁回上訴之說明：
（一）原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第210條、第216條、第55條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻足以危害人體，仍漠視法令運輸予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，其行為對社會治安已造成潛在威脅，殊非可取，惟考量被告始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之教育程度、職業、家庭生活經濟狀況（原審卷第72頁）、犯罪之動機、目的、手段、運輸第二級毒品大麻重量達約200公克等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。同時以①被告並無因運輸第二級毒品大麻取得任何報酬，此經被告於原審審理時供述明確（原審卷第71頁），本案亦無積極具體證據足認被告有因本案運輸第二級毒品犯行而獲有犯罪所得，自不生犯罪所得應予沒收之問題。②被告於臺中市統一超商鎮揚門市之ibon機臺中，輸入虛偽不實之寄件人及行動電話後所列印出來之單據，因已行使交付予臺中市統一超商鎮揚門市之員工收受，而非屬被告所有，亦無從宣告沒收。經核原審認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之宣告堪稱允當，應予維持。
（二）被告上訴意旨略以：①被告僅係遭綽號「阿丁」之人設計，誤認「阿丁」所交付者均為戰備口糧，事後發現係大麻後又不知道如何處理，才依照「阿丁」指示寄送内含有大麻之包裹予證人汪子揚，足認被告並非一開始即有運輸毒品之犯意，而係被迫為之，堪認其主觀惡性非重，復以被告並未從中牟利，亦無任何犯罪所得，且因該包裹被警方所查獲，毒品尚未流入市面，而不致對社會造成危害，顯見本案犯罪所生之危險或損害較為微小，在量刑上自應加以斟酌考量，從輕量刑，惟原審仍處被告3年10月之有期徒刑，超過減刑後最低刑度達4個月之久，仍難謂無違「罪刑相當原則」，而屬難以維持。②本案被告經查獲運輸第二級毒品犯行，因該包裹被警方所查獲，毒品尚未流入市面，而不致對社會造成危害，足認本案犯罪所生之危險或損害較為微小，是所涉運輸第二級毒品「未遂」犯行之情節及程度，客觀非極為重大，如就上開運輸第二級毒品之犯行，仍以法定最低刑度7年作為量刑之基礎，而適用法定減刑規定之結果，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，犯罪情狀既非全無可憫，又被告係遭「阿丁」誘騙為求儘速將大麻返還「阿丁」，而為本件犯行，實屬情有可原，主觀上之惡性應較無非難之處已如前述，是以被告雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，量刑結果客觀上仍嫌過重，足以引起一般之同情，爰有依刑法第59
條之規定減輕其刑之事由，惟原審判決未詳予斟酌調查，顯有判決不適用法則並量刑不符合比例原則及罪刑相當原則之違法等語（本院卷第9頁至第12頁）。
（三）經查，①運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而所稱「運輸毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，亦同屬之。是運輸毒品罪應屬於繼續犯，縱使啟運後運輸毒品罪已既遂，但在毒品到達終極目的地前，其犯罪行為仍在持續進行中（最高法院110年度台上字第2469號、105年度台上字第1271號判決意旨參照）。本件被告於108年9月16日23時許將本案大麻包裹自統一超商鎮揚門市寄出，嗣證人汪子揚於108年9月18日7時54分許，前往統一超商壢都門市領取大麻包裹，依上開說明，本案大麻包裹起運時，至領取大麻包裹，均屬於被告與「阿丁」之成年男子共同運輸第二級毒品行為之繼續中，且於起運時，其2人運輸毒品之犯行即已既遂，是被告所運輸之第二級毒品之行為，已達既遂之階段，要無疑義。被告上訴意旨認被告所涉係運輸第二級毒品「未遂」犯行，顯有誤會。②又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。從而，自無從僅憑運輸次數、持有之數量、有無犯罪前科或是否熱心公益、有無流入市面等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。本案被告犯前揭運輸第二級毒品之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且衡諸我國政府近年積極查緝毒品案件，新聞媒體、報章雜誌亦時常出現查緝大麻運輸、種植等各類犯罪之報導，依被告之智識程度，其對於第二級毒品為我國嚴加掃蕩、禁絕之違禁物，應無不知之理，卻仍為本案運輸犯行，其行為實已對社會秩序危害甚深；況被告嗣又因運輸第二級毒品大麻自美國入境臺灣等犯行，經最高法院於110年7月7日以110年度台上字第4319號判決確定，足見被告運輸大麻並非偶一之行為，亦難認被告已知所悔悟；再參以本案被告運輸大麻之數量非少，情節非輕微，而修正前運輸第二級毒品罪之犯行，法定最輕本刑為有期徒刑7年，被告因合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白減輕其刑之規定，經依法減輕其刑後，其法定最低刑度為有期徒刑3年6月，此部分客觀上實難認被告運輸第二級毒品之犯行有引起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此，被告運輸第二級毒品罪，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。③刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審判決關於此部分之科刑，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，而被告提起上訴及於本院審理時請求從輕量刑之理由，或與卷證資料不符難以採信、或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，均難認為有理由。
（四）綜上，本案被告之上訴無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國110年9月2日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官陳慧珊法官田德煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳志德中華民國110年9月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。