最高法院111年度台上字第3538號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第3538號刑事判決

裁判日期：民國111年07月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決111年度台上字第3538號上訴人 謝忠秦 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年4月28日第二審判決（111年度上訴字第
385號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2654、12493號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人謝忠秦有如其犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第
4項之販賣混和第三級、第四級二種以上毒品未遂罪刑（想像競合犯參與犯罪組織罪），並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：上訴人所持有之第三級毒品愷他命共13包（含袋之毛重僅34.14〈誤載為33.84〉公克，無純質淨重合計數量），以及第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」、「硝甲西泮」、第四級毒品「硝西泮」之咖啡包共20包（含袋毛重僅118.52公克，純質淨重僅約4或5公克），數量不多；又上訴人販賣次數僅有一次、對象僅為1人，尚未獲得任何利潤，犯罪情節較之大盤毒梟者顯屬輕微，所造成社會危害較低，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未據以減輕其刑，亦未諭知緩刑，有理由不備、適用法則不當之違法云云。
四、惟按：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，且屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪情狀結果，認為不宜而未予酌減其刑，自不得任意指為違法。又依刑法第74條第
1項規定，須受「2年以下」有期徒刑、拘役或罰金之宣告，符合同項第1、2款所列情形之一，始得宣告緩刑。原判決就上訴人所犯販賣混和第三級、第四級二種以上毒品未遂之犯罪情節加以審酌結果，認為尚無情輕法重而足以引起一般同情之情形，而無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，已說明其理由綦詳。復說明上訴人經宣告逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項所定之緩刑要件不符，無從宣告緩刑之旨。於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形。本件上訴意旨指摘：原判決未酌減其刑、宣告緩刑違法云云，無非執憑己見，就原審刑罰裁量權適法行使之事項，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年7月21日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官錢建榮法官何信慶法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年7月29日