最高法院111年度台上字第3098號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第3098號刑事判決

裁判日期：民國111年07月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決111年度台上字第3098號上訴人 曾炳諺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年3月30日第二審判決（111年度上訴字第380號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第9124號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人曾炳諺有原判決事實欄所記載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同犯販賣第二級毒品未遂罪刑暨諭知相關沒收、銷燬之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：依原判決事實欄所載上訴人販賣甲基安非他命未遂之行為，既未因而獲有任何利益，亦無造成重大損害，就整體觀察應有法重情輕而犯罪情節足堪憫恕之情形，原判決未斟酌此情，不予適用刑法第59條予以酌減，自有理由不備之違法。又上訴人於本案前並無前科，乃因誤交損友一時失慮致為本件犯行，原判決認不合緩刑之要件，除事實之認定與適用法律不相適合之理由矛盾外，就上訴人目前已有正當工作及生活，何以仍認不符緩刑要件亦未於理由敘明，並有理由不備之違法。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條酌減其刑，及緩刑之宣告與否，俱屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決業已敘明若有
2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。且如何斟酌上訴人依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，所得量處之最輕本刑已大幅降低，而其多次主動向佯裝成購毒者之員警兜售毒品情形，難認犯罪之情狀堪以憫恕，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之旨。復說明緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，因而如何認上訴人請求給予緩刑機會為無理由等旨（見原判決第6至8頁）。經核均屬原審量刑及是否宣告緩刑之適法職權行使，難認有何理由不備及理由矛盾等違法。上訴意旨係就原判決已說明論述之量刑等事項，徒憑己見再為爭執，核與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年7月21日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官李釱任法官吳秋宏法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年7月26日