裁判字號：最高法院97年台上字第689號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八九號上訴人甲○○選任辯護人 張致祥 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三０三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二０六五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）按性侵害之被害人自衛反擊時，當事人常常會有DNA跡證之遺留，相互鬥毆愈激烈，遺留DNA生物跡證之機率愈高，本件在Ａ女（代號000000000，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）身上四處最可能留下DNA之處，均未見上訴人之DNA，且DNA並非只有射精才採集得到，只要插入性器官，男性陰莖上之表皮細胞也會留存於女方陰道內。本件非僅案發後作成之亞東醫院診斷證明書，內載Ａ女陰道口只有舊痕跡，無任何新傷痕等情；且案發當日採集Ａ女之陰道、陰道口及外陰部留存掉毛，以及左右手指甲之殘留物送驗，經內政部警政署刑事警察局作成鑑驗書，鑑驗結果Ａ女上開四處並無任何上訴人之DNA；足證被害人當日未與人發生性關係，何來遭性侵。原審以Ａ女身上有傷、上訴人並未射精等語作為論斷之理由，對上開有利於上訴人之重要證物之認定，違背經驗法則。（二）Ａ女於當日警詢筆錄稱「當日被告將我的上半身壓下，致我的頭撞到沖水箱上，他強把我的褲子扯掉並從後面將陰莖插入我體內，我拼命抓牆壁掙扎叫救命，所以包廂牆壁有抓痕」等語，惟經鑑識人員對牆壁採證後，並未於牆壁上發現任何跡證。雖該KTV於客人離開後不久即已清洗包廂完畢，但本件之指紋留存於粉刷之牆壁上，而非地面或桌面上，清潔人員不致清洗牆壁，竟無留下任何指紋，可知Ａ女所稱反抗掙扎等語不實。原審未細繹上述有利於上訴人之證據，又未進一步查證KTV清潔人員有無清洗牆壁，仍採信Ａ女說詞，違背經驗法則。Ａ女於民國九十三年五月十八日審訊時檢察官詰問時聲稱並未受傷，其前稱受性侵害一事，即非無疑。且Ａ女供述於凌晨一點半受性侵害後即與張○文離開KTV，與驗傷時間相距四小時以上，至九十一年十月二十一日早上八點初次製作筆錄已距六小時左右，其間又發生疑似暴力恐嚇取財事件，遭波布西餐廳職員報警，是否有假性侵害之名，行脫罪之實？（三）Ａ女與張○文供詞前後矛盾，且與社會經驗相違。Ａ女對上訴人陰莖是否有插入及勃起情狀，前後不一，對自己與上訴人之相對位置陳述亦有矛盾。張○文先稱Ａ女尚在廁所中時上訴人衝入廁所並將門反鎖，後於一審稱上訴人將Ａ女推入廁所並關門，於二審稱Ａ女上完廁所後上訴人剛好在門口，上訴人將Ａ女推進去並鎖門，前後不一；更與Ａ女於偵查中係稱上訴人趁其友人換好衣服離開時闖進廁所等語不符。Ａ女於一審稱「我先進去，她在廁所脫完衣服出去，此時上訴人就衝進來」，於二審稱「當時我上廁所到一半，要起來鎖門，因那女要走，被告就在這時候闖進來，把我推進廁所內。」以KTV內部陳設位置，張○文是否能看到上訴人將Ａ女推入？前一名女子進出廁所時究有無關門？Ａ女與張○文之陳述均有違背經驗法則之處。綜觀Ａ女與張○文歷次筆錄，不無翻異以符彼此口供之嫌，原審未予細察，有適用法則不當之違法。（四）Ａ女於江翠派出所警員前往波布西餐廳前，根本未曾提出告訴，於波布西餐廳卻夥同天道盟份子，將上訴人毆傷，並勒索新台幣（下同）十萬元之金錢，至警方到達後，始誣稱性侵害等語。果Ａ女於該日一點三十分遭性侵，何以未前往報案，反而約上訴人前往波布西餐廳以暴力手段脅迫取款？稽之證人梁○忠證稱到派出所時有Ａ女男性朋友二名向其等要五萬元等語；證人房○秀、何○元證稱Ａ女於凌晨一時二十分後，與上訴人舉止親暱，未見Ａ女神色有異，於凌晨五點多離去等語，本件應係情色陷阱恐嚇取財。（五）Ａ女於一審稱，從廁所出來後立即請張○文報警，張○文說找其乾哥看上訴人如何解決，離開KTV後張○文帶Ａ女前往波布西餐廳等語。是以張○文與其乾哥之通聯紀錄，應可證明究竟張○文與Ａ女之供述是否真實。而Ａ女等離開KTV至波布西餐廳報案之間約四小時，究在何處？於何時至亞東醫院驗傷？亦有詳查必要云云。
惟查：原判決依憑證人即告訴人Ａ女、證人張○文之證言、台北縣政府警察局海山分局九十二年八月二十五日海警刑字第0000000000號函、九十二年十一月十七日海警刑字第0000000000號函、中英醫院甲種診斷證明書及亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各一紙等證據、資以認定上訴人有原判決事實欄所記載對於女子以強暴而為性交之事實，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人對於女子以強暴而為性交之罪刑（處有期徒刑三年六月），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有何對於女子以強暴而為性交之犯行，辯稱：伊係在「錢櫃KTV」二○六號包廂內與Ａ女擁抱、唱歌、跳舞，沒有強暴而為性交行為是她們陷害伊。伊年輕力壯，三分鐘不可能得逞，且也沒有檢驗到DNA云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件對於女子以強暴而為性交犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。又Ａ女經亞東紀念醫院檢驗結果其陰道雖僅有舊裂痕，經警採取Ａ女陰道棉棒、抹片送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦未發現有精子細胞，而其左、右指甲及外陰部梳取物經該局檢測，亦未驗出Ａ女以外之DNA型別，固有內政部警政署刑事警察局九十一年十一月二十六日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可稽，然原判決已說明上訴人於性侵害Ａ女時，並未射精乙情，經Ａ女證述明確，則檢體中未發現上訴人之精子細胞，自屬當然。再Ａ女左、右指甲及外陰部梳取物經檢測結果，雖未驗出Ａ女以外之DNA型別，惟衡情並非所有之性侵害行為，皆會致相關之微物跡證留下含有DNA之訊息及資料，況採證部位及方式，亦足以影響檢驗結果之正確性。又我國刑法關於性交之定義，並非以射精或滿足為要件，且以性器進入他人之性器，若時間短暫，未必產生性器外傷，是縱未檢出DNA，並不表示上訴人未對Α女為性交之行為，自不能以此即遽為上訴人並未對Ａ女為強制性交行為之認定等語，所為論斷難謂有何違背經驗法則。又案發地點之錢櫃KTV廁所內馬桶、水箱上方有無指紋、掌紋？及採證過程、結果，業經台北縣政府警察局海山分局九十二年八月二十五日海警刑字第0000000000號函敘綦詳，該洗手間，於案發後不久，因經該KTV服務人員清洗過，致台北縣政府警察局海山分局刑事小隊長楊○嵩及偵查員張○琴至案發地點洗手間內查勘，並作全面採證，均未發現任何跡證，亦有該二警員出具之報告書在卷可稽，原判決認雖然如此，並不影響上訴人犯罪事實之認定，原判決就此所為之說明雖稍嫌簡陋，究非理由不備或理由矛盾。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。本件原判決認證人Ａ女於警詢、偵查時供述以及於第一審及原審前審經上訴人之選任辯護人與檢察官行交互詰問時，對於遭上訴人性侵害之事，均堅指不移而無二致。證人張○文之證言與Ａ女所指如何遭上訴人性侵及嗣後曾至醫院驗傷等重要情節，均相符合，益徵Ａ女所指訴要屬非虛。至證人張○文就Ａ女係在廁所外遭上訴人強行推進廁所內或已在廁所內即將出廁所而遭上訴人推入，前後證述雖略有不一。惟張○文於第一審九十三年五月十八日審理及原審前審九十三年九月十四日審理時之證述，距本件案發時間之九十一年十月二十一日，相隔已久，記憶難免模糊，且其係聞聲才趕至廁所；然證人張○文就上訴人強行進入廁所、Ａ女在廁所內有碰撞聲、Ａ女出廁所後哭泣及Ａ女尋找內褲無著等重要情節之證述，則明確且前後相符，堪認證人張○文於偵、審中之證詞，對於上訴人不利部分得為採憑等情，原審係依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十六日
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