最高法院97年度台上字第672號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第672號刑事判決

裁判日期：民國97年02月21日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決九十七年度台上字第六七二號上訴人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月十四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第三０八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度少連偵字第八、十二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、案發當時，上訴人係尾隨林○興、吳○龍、廖○詠等人下樓，至現場時視線為大卡車所阻，對於林○興等人有無對被害人索款、及被害人之手機及款項如何交出，均未看見，並未參與其事。又林○興等人並無刀槍等兇器，不足以使被害人不能抗拒，與刑法強盜罪之構成要件不符。原判決既認定上訴人等並未攜帶使用刀械兇器抵住被害人背部，被害人應係受恐嚇心生害怕不予反抗，並非在不可抗拒下被強取財物，原判決對於上訴人等如何及以何種工具脅迫被害人致不可抗拒而強取其財物之犯行，並未說明認定之理由，顯有判決不載理由之違法。㈡、原判決認定本案共犯有四人，扣除無刑事責任之廖○詠，尚有上訴人、林○興與吳○龍三人，故以刑法第三百三十條第一項結夥三人以上之加重強盜罪論擬。按吳○龍既經檢察官不起訴處分確定，即非參與犯罪之共犯，不能算入結夥強盜之列，原判決認事用法顯有矛盾。㈢、本案發生於民國000年0月00日，當時懲治盜匪條例尚未廢止，公訴人亦以該法之罪刑起訴。然懲治盜匪條例已於九十一年一月八日廢止，同時將刑法第三百二十八條、第三百三十條、第三百三十二條修正。原判決裁判時為九十六年十一月十四日，法律適用上應以九十一年一月八日修正前刑法第三百二十八條、第三百三十條、第三百三十二條與行為後之法律比較適用。查上訴人行為時之刑法第三百二十八條普通強盜罪、第三百三十條加重強盜罪，均比行為後裁判之修正後之刑法第三百二十八條、第三百三十條規定為輕，自應適用修正前之刑法規定，原判決卻以行為後修正之刑法第三百三十條判處上訴人有期徒刑七年二月，比前審即九十三年度重上更㈠字第三七三號判決上訴人有期徒刑五年為重，顯有判決適用法則不當之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人（行為時未滿二十歲）有原判決事實所載，夥同林○興（經判處有期徒刑七年六月確定）、吳○龍（經不起訴處分確定）、及未滿十四歲之少年廖○詠（經裁定令入感化教育處所，施以感化教育確定），共同意圖為自己不法之所有，於八十八年十月十七日十六時五十分許，在台南市○區○○路○段○○○號「東帝士百貨」五樓，共同以不詳物品抵住吳○輝之背部，脅迫其至該百貨公司後門停車場附近某處預售屋邊空地，再迫令其將財物交出，致吳○輝不能抗拒，由少年廖○詠取走新台幣（下同）八百元及摩托羅拉牌行動電話一支，嗣由上訴人將上開行動電話賣予其姐劉○怡等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正後九十一年一月三十日修正公布（同年0月0日生效）之刑法規定，論處上訴人結夥三人以上，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物罪刑（處有期徒刑七年二月），係以上訴人之供述、被害人吳○輝之指述、證人即共犯廖○詠、林○興之陳述，扣案之摩托羅拉行動電話，及被害人購買該行動電話包裝盒之序號證明影本等證據資料，為綜合之判斷，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。並敘明公訴意旨另以：上訴人承前開概括犯意，於八十八年十月三十一日十六時許，夥同廖○詠及「宏仔」、「吉仔」及「 小白 」等不詳之成年男子等四人，共同在「東帝士百貨」內地下室，強盜陳○錫、方○程及翁○鴻等三人之現金、電話卡、行動電話等財物等情，因認上訴人另涉懲治盜匪條例第五條第一項第一款罪嫌，經審理結果，尚屬不能證明上訴人犯罪，因公訴人認此部分與上揭科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係而不另為無罪諭知。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、按恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同；恐嚇取財罪，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制行為，並未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自由尚未達喪失者，即屬相當；強盜罪則以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，始足當之；又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。原判決以被害人係遭上訴人等四人以不詳物品抵住背後之方式，挾持至某預售屋旁空地，於孤立無援之情況下遭受脅迫，任由上訴人之同夥自其身上取走財物等情，因認上訴人施用之脅迫手段已至使被害人處於不能抗拒之情況，業已詳細敘明所憑之證據及認定之理由（見原判決理由貳、二之㈢、及㈤所述），原判決顯無上訴意旨所稱判決不備理由之違法情形。㈡、檢察官所為之不起訴處分確定後，對於該經不起訴處分之被告之同一案件固有實質之確定力，然而法院於審理該經不起訴處分之人以外之其他被告（包括共犯）之案件時，自得依據調查證據所得獨立認定事實，不受該不起訴處分所認定事實之拘束。查原判決依據調查證據所得，認定吳○龍（原判決理由內部分誤載為「吳○龍」）與上訴人等為共同正犯，並說明吳○龍雖經檢察官處分不起訴，然不足以拘束原審法院，而少年廖○詠雖未滿十四歲而無刑事責任能力，然上訴人與林○興、吳○龍合計仍達三人，因而論以修正後刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上加重強盜罪，純屬調查證據、認定事實、適用法律之合法職權行使，自無適用法則不當之可言。㈢、上訴人行為時刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。上訴人行為後，刑法第二條第一項於九十四年二月二日修正（於九十五年七月一日施行）為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。雖由「從新從輕」原則修正為「從舊從輕」原則，然對於行為後法律有變更之情形時，應比較適用最有利於行為人之法律部分，則無不同。查上訴人行為時有效之懲治盜匪條例，已於九十一年一月三十日公布廢止，同時將刑法第三百二十八條、第三百三十條、第三百三十二條修正公布，其立法目的，在以修正後刑法取代上開條例，避免修正前刑法發生中間法效力。故懲治盜匪條例，雖曰廢止，然因廢止前後均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰，依新修正刑法第二條第一項規定，應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至修正前之刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條第一項等相關規定，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即不生比較適用問題。而廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定：意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。九十一年一月三十日修正後刑法第三百三十條第一項規定：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。比較上開新舊法，自以適用九十一年一月三十日修正後刑法第三百三十條第一項規定較有利於上訴人。原判決因而以該罪對上訴人論科，適用法則自無不當。至於原審法院前審（九十三年度重上更㈠字第三七三號），係因並未認定吳○龍亦為共同正犯，而以修正後刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪判處上訴人有期徒刑五年，該判決並經本院予以撤銷而不存在，自不得憑以指摘原判決不當。綜上，本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十六日
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