裁判字號：最高法院97年台上字第667號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六六七號上訴人甲○○選任辯護人 袁烈輝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月四日第二審判決（九十六年度上訴字第一五七一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度少連偵字第六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命係毒品危害防制條例第二條所管制之毒品，不得販賣，竟為圖綽號「 小木 」之成年男子供應其免費施用毒品之利益，與綽號「小木」者共同基於意圖營利販賣ＭＤＭＡ、愷他命反覆實施之單一犯意聯絡，以由綽號「小木」者擔任供應ＭＤＭＡ、愷他命來源之上盤，負責提供上開二種毒品，而上訴人則負責與販賣毒品之下盤接觸，或於購毒者接洽時轉介購毒者與下盤交易，並負責向販賣毒品之下盤收取販賣所得之價金，再將價金轉交給上盤即綽號「小木」者之方式合作，自民國九十五年七月間某日起至九十五年九月底某日止，或由彼等二人，或共同與具犯意聯絡之少年謝○○（姓名、年籍資料詳卷），分別於如原判決附表壹、貳所示之時、地，販賣ＭＤＭＡ或愷他命與如原判決附表
壹、貳所示之人（詳細情形如原判決附表壹、貳所示）。少年謝○○於收取賣得毒品之價金後，自販賣ＭＤＭＡ部分抽取新台幣（下同）一百元，自販賣愷他命部分抽取一百至二百元之報酬，其餘價金均交給上訴人。嗣於九十五年九月底，因少年謝○○擔心家人發現其持有毒品，且知莊○陵因缺錢施用毒品，遂向上訴人推薦日後將販賣毒品之下盤工作交由莊○陵，經上訴人同意後，上訴人遂與綽號「小木」者、少年謝○○、莊○陵，共同基於前揭意圖營利販賣ＭＤＭＡ、愷他命反覆實施之單一犯意聯絡，以由綽號「小木」者擔任供應ＭＤＭＡ及愷他命來源之上盤，負責提供上開二種毒品，而上訴人則負責與販賣毒品之下盤即少年謝○○、莊○陵接觸，並負責向少年謝○○、莊○陵收取販賣所得之價金，再將價金轉交給綽號「小木」者，自九十五年十月中旬某日起至同年月二十六日止，於如原判決附表叁所示之時、地，販賣ＭＤＭＡ或愷他命與如原判決附表叁所示之人（詳細情形如原判決附表叁所示）。莊○陵於收取賣得毒品之價金後，販賣ＭＤＭＡ部分由少年謝○○及莊○陵從中各抽取一百元，販賣愷他命部分由少年謝○○及莊○陵從中各抽取五十元，其餘價金均交給上訴人。嗣於九十五年十月二十六日下午十時三十分許，經警在上訴人台中縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號八樓之九住處，查獲如原判決附表肆所示之物；又於九十五年十月二十七日上午八時二十分，經警在莊○陵位於彰化縣○○鎮○○路○○號住處，查獲如原判決附表伍所示之物；另於九十五年十月二十七日上午七時三十分，經警在少年謝○○位於彰化縣鹿港鎮東石里住處，查獲如原判決附表陸所示之物等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品及共同販賣第三級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審就上開部分之上訴，固非無見。惟查：㈠、刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。而此次刑法第五十六條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，並無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。乃原判決理由欄說明：上訴人如原判決事實欄所載販賣ＭＤＭＡ及愷他命之行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，各論上訴人一販賣第二級毒品及一販賣第三級毒品罪為已足（原判決第十四頁第十三至十七行）等情，而認上訴人先後多次販賣第二級毒品及第三級毒品行為，僅成立毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級毒品及販賣第三級毒品各一罪，揆諸前揭說明，有判決適用法則不當之違法。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑原判決附件一至三所示，即相關行動電話通訊監察譯文所載內容（原判決理由欄貳、二、㈢、⑶至⑹），為其主要論據之一。然原判決並無其理由欄所稱之附件一至三，即相關行動電話之通訊監察譯文，則其於理由欄貳、二、
㈢、⑶至⑹所為之論述乏其依據，致理由欄前後之說明不盡一致，已有未合。又縱認原判決理由欄所稱之附件一至三相關行動電話之通訊監察譯文，其與第一審判決附件一至三所示相關行動電話通訊監察譯文相同，然文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。而稽諸第一審判決附件一至三所示相關行動電話通訊監察譯文，其內並未記載該監聽錄音譯文表究由何單位何人於何時製作，亦未由製作該監聽錄音譯文表之公務員在上簽名，顯與法律規定之程式有違，則其是否得逕採為不利上訴人認定之依據，亦非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與上開行動電話通訊監察譯文，是否得採為不利上訴人認定之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕以上情為不利上訴人之認定，亦有未洽。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。原判決理由欄說明：供上訴人、莊○陵、少年謝○○作為本件販賣毒品所用，即扣案如原判決附表肆編號十三所示00000000000號行動電話之ＳＩＭ卡、如原判決附表伍編號五所示0000000000號行動電話之ＳＩＭ卡、如原判決附表陸編號四所示0000000000、0000000000號等行動電話之ＳＩＭ卡，不得依上開規定宣告沒收，固於理由欄論述：上開行動電話之ＳＩＭ卡，雖均係供上訴人、莊○陵、少年謝○○作為本件販賣毒品聯絡之用，然依國內電信公司一般定型化契約之約定，該ＳＩＭ卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得該ＳＩＭ卡使用權，此ＳＩＭ卡非上訴人、莊○陵、少年謝○○所有，自不在宣告沒收範圍內（原判決第十七頁第二十六行至第十八頁第六行）等情。然原判決未說明其論述說明國內電信公司一般定型化契約之約定，該ＳＩＭ卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得該ＳＩＭ卡使用權，上開ＳＩＭ卡非上訴人、莊○陵、少年謝○○所有等情，其所依憑之證據及理由為何，其理由欠備，已有未合。而上情與上開行動電話之ＳＩＭ卡是否應依上開規定諭知沒收等攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕於理由欄為上開非無疑義之論述說明，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官吳昆仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十七日
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