裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年原訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國107年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度原訴字第4號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告吳昱誱選任辯護人洪珮瑜律師（法扶指派）被告 劉志一 選任辯護人 許正次 律師（法扶指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1480號、第1481號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案供犯罪所用行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案供犯罪所用行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案供犯罪所用行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月。
丁○○無罪。
犯罪事實
一、甲○○於民國98年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於101年10月3日執行完畢。猶不知悔改，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：
㈠於104年3月2日22時38分、46分許，以所持用門號0000000
000號行動電話與乙○○聯繫後，在花蓮縣花蓮市○○路旁全家便利超商，販賣新臺幣（下同）5,000元之甲基安非他命予乙○○。
㈡於104年3月3日15時10分、30分許，由乙○○撥打上揭電
話予甲○○後，由不知情丁○○接聽並轉知甲○○後，由甲○○交付內裝有價值1,500元之甲基安非他命煙盒1只予丁○○，在花蓮縣花蓮市○○○路長頸鹿遊藝場後門由丁○○轉交乙○○，乙○○則賒欠1,500元未給付。㈢甲○○於104年3月3日18時36分、44分、55分許，以所持0
000000000、0000000000號行動電話與乙○○聯繫毒品交易事宜後，在花蓮縣花蓮市○○街帝君廟附近，販賣5,000元之甲基安非他命予乙○○。
㈣甲○○於104年3月21日17、18時許，在花蓮縣○○鄉○里
村○鄰○里○街○○巷○○弄○號住處，販賣1,500元之甲基安非他命予乙○○。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人乙○○於檢察官偵查時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務後，經證人同意作證並具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人乙○○於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情形；次按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦定有明文。查證人乙○○於本院審理時，為賦予被告對質詰問之權利，由本院合法傳喚後，均未於審理期日到庭，另經本院命警拘提，因證人所在不明而拘提無著等情，有送達證書、拘票及報告書分別在卷可稽，已合於上揭條文所定「所在不明、傳喚不到」之情形。是本院審酌證人乙○○警詢筆錄，亦無證據認該製作筆錄人員有訊問不當之情事，客觀上具有特別可信之情形，且為證明上開犯罪事實所必要之證據。是證人乙○○於警詢及偵查中之證據，自均有證據能力。
二、次按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件，在偵查中經檢察官向法院提出聲請，經法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。又依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察所取得之內容或所衍生之證據與監察目的無關者，不得作為司法偵查、審判、其他程序之證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬，同法第18條之1亦定有明文。經查，本案關於被告甲○○（原名 吳亦正 ）涉犯販賣毒品部分之通訊監察譯文，雖均係另案監察證人乙○○而取得，且未陳報法院審查認可，然偵查機關於上揭聲請通訊監察時，已將被告甲○○列為與乙○○有關上下游或共犯關係而聲請通訊監察，甚至早已對被告甲○○為通訊監察，僅因偵查期間逐一釐清販毒集團成員真實年籍及因受限監察期間限制而交錯監察對象，並非偵查機關假借對乙○○執行通訊監察之名目，對被告甲○○行通訊監察之實，且本案被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，前經偵查機關聲請通訊監察亦均經本院核准在案，業據本院依職權調取本院103度年聲監字第128號、176號、104年度聲監字第13號及104年度聲監字第35號卷查核無訛，益徵偵查機關亦無故意利用他案合法監察而附帶違法監察之必要，尚難謂有何惡意利用或故意迴避合法通訊監察程序之情況。另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行監聽機關如依法定程序就本案被告甲○○所示之犯行，陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，可見執行監聽機關應無故意不報請法院審查之意圖，因認警方取得本案有關被告甲○○之通訊監察資料，並未違反通訊保障及監察法及刑事訴訟法關於證據能力之規定，且被告甲○○對此部分亦未爭執其證據能力，故認定此部分之通訊監察譯文具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於警詢、偵查中所證述之情節大致相符。此外，復有通訊監察譯文附卷足稽，被告甲○○自白核與事實相符，自應依法論科。
二、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告甲○○雖辯稱：犯罪事實㈡、㈢部分是在同一天所為，販賣對象同一，時間密接，應屬接續犯等語。然該二次販賣犯行時間，雖為同日，惟係證人乙○○分別聯繫後，被告甲○○始販賣毒品予證人乙○○，自難認係即基於一犯意所為之接續行為，是被告甲○○辯稱此應構成接續犯等語，尚不足採。查被告甲○○前曾於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑4月確定，於101年10月3日接續執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第
1項規定，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑。又被告甲○○於偵查中及本院審理時自白，此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告甲○○已有多項前科紀錄，素行不佳，販賣毒品對社會及國人健康造成危害，犯罪之手段、動機、目的、所造成之危害，及被告甲○○同一期間之販賣毒品犯行，因偵查機關陸續發覺致遭分別起訴、判決，有卷附臺灣高等法院花蓮分院105年度上字第105號判決附卷足憑，及犯罪後於偵查中已坦承認犯行，高中畢業之智識程度，未婚，有一未成年子女，之前在做防水工作，月收入約28,000元至30,000元，與父親同住，須照顧爸爸，每月給付父親3,000至5,000元生活費用之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年月30日公布，於000年0月0日生效施行。刑法第2條第2項前段明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法。又刑法施行法第10條之3第2項明文規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而毒品危害防制條例第18條及第19條規定業於105年5月27日修正，並依同法第36條規定自105年7月1日施行，故毒品危害防制條例關於沒收之規定，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之限制，仍得適用。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案被告甲○○犯罪事實㈠、㈢、㈣部分販賣第二級毒品所得價金雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，至毒品危害防制條例未規定部分，則回歸刑法規定。本案被告甲○○所使用供聯繫販賣毒品之行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號sim卡各1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收，並適用刑法第38條第4項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告丁○○基於與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於104年3月3日15時10分、30分許，由被告丁○○以被告甲○○所持用門號00000000
00號行動電話與乙○○聯繫：「乙○○稱:我有事要找你、在長頸鹿這裡跟一些藥頭一起、你幫我把訊息傳達給他。丁○○稱：我跟他說一下」等毒品交易事宜後，在花蓮市○○○路長頸鹿遊藝場後門，被告甲○○透過被告丁○○交付1包甲基安非他命予乙○○之方式，販賣1,500元價額之甲基安非他命予乙○○，因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項共同販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非以被告甲○○之供證、證人乙○○之證述、通訊監察譯文等證據為其主要論據。訊據被告丁○○堅詞否認有於前開犯罪事實㈡之時、地與被告甲○○共同販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：被告甲○○交給伊一個煙盒，伊確實有轉交給證人乙○○，但伊不知煙盒內是置放何物等語。經查：
一、證人甲○○於本院審理時證稱：伊認識乙○○，104年3月3日下午乙○○打電話給伊是要買安非他命，15時30分的電話是被告丁○○接的，丁○○在伊旁邊，伊在長頸鹿遊藝場打電動玩具，丁○○幫伊接電話，丁○○後來有告訴伊乙○○在後門，當時伊忙著打電動，所以就要丁○○去拿外面伊車上事先已經裝好在煙盒裡的安非他命交給乙○○，且乙○○當時用賒欠的，所以丁○○沒有交錢給伊。伊不曉得丁○○知不知道煙盒內裝的是什麼，伊沒有說等語，經核與其於偵查中供稱：「兩通都是 劉至 （按應為「志」，下同）一接的電話， 劉至一 跟我說乙○○找我，我本叫乙○○直接進入長頸鹿裡面，但是乙○○說不方便進去，問我方不方便到後面的停車場，這些都是劉至一傳達乙○○的訊息給我，我就走出去停車場那邊。（改稱）當時我還在打，我請劉至一將煙盒拿出去給乙○○。」、「而我打電玩時，劉至一坐我旁邊的位置。乙○○的1500元交給劉至一後，劉至一進來拿給我的。（改稱）也有可能是乙○○之後拿錢給我的，因為時間有點久了。我將煙盒拿給劉至一時，有跟劉至一說這個等一下拿給 阿賢 ，跟他收1500元。好像劉至一有跑進來說乙○○要賒欠。」、「劉至一跟我講乙○○找我後，因為我在打電動沒時間，我就叫劉至一自己去跟乙○○處理，而安非他命都放在汽車上，是劉至一自己去我的汽車上面拿的，我有給劉至一汽車鑰匙，煙盒也是汽車上拿的，安非他命裝好後才放到煙盒裡，車上有秤子，我沒有全部分裝好的習慣，都是人家要多少，我再現裝給人家，我叫劉至一自己跟乙○○處理，劉至一自己也知道行情，我並沒有隨身帶好幾包安非他命在身上，因為在電動場通常會被臨檢，而且我有毒品前科，警察會例行搜身或帶回去派出所驗尿，所以我不會將毒品放在身上。」等語（參1481號偵卷第46頁反面至第47頁）；另於警詢時則完全否認有交毒品予丁○○（參0000000000號警卷第6頁）。則共同被告甲○○先後於警詢、偵查中及本院審理時就在何處將煙盒交付丁○○、煙盒內有無事先裝好安非他命、有無收取1,500元現金先後為不一之證述，甚至於同一次偵查中，即先後為上開不一之指述，已難全然憑信。
二、又證人乙○○於警詢係證稱：當天伊打的第一通電話是被告甲○○接的，第二通是被告丁○○接的，後來在長頸鹿後門伊將1,500元交給丁○○，丁○○將毒品安非他命交給伊（參0000000000號警卷第13頁至第14頁）；偵查中則證稱：104年3月3日15時30分這次是安非他命，打電話去時，是被告丁○○接的，丁○○拿安非他命給我，用香煙盒包著，伊不曉得丁○○知不知道那盒是安非他命，被告丁○○沒有說什麼，就把香煙盒拿給我，伊沒有給被告丁○○1,500元等語。（參1481號偵查卷第32頁反面），就被告丁○○是否知悉交付的煙盒內容物為何及有無支付1,500元，亦為不同之證述。
三、而依同日下午6時36分證人乙○○再次與被告甲○○聯繫欲再次購買毒品時，被告甲○○尚對乙○○稱：「你準備好了嗎，幹，等一下過去又沒有」等語，有通訊監察譯文附卷可參（參0000000000號警卷第14頁），而被告甲○○供稱：「等一下過去又沒有」是怕乙○○又要用賒欠的方式等語（參1481號偵查卷第47頁），足見被告甲○○與證人乙○○對前一次即同日下午3時30分許聯繫後之買賣毒品，確實可能因乙○○賒欠購買毒品金額，而致被告甲○○於同日下午6時44分後之販賣行為前對乙○○有無支付該次毒品之金額有所質疑，顯見由被告丁○○交付煙盒該次毒品買賣，被告丁○○未經手1,500元收受，應堪認定。而被告丁○○於第1次警詢時雖先稱對該次交付煙盒並無印象，惟第二次警詢時則稱： 伊有 想起當天是被告甲○○在打電動沒有空，所以就叫伊接電話，伊有跟被告甲○○說是綽號阿賢的乙○○打來，之後被告甲○○就拿一包七星硬盒的香煙給伊，要伊拿去長頸鹿後門給乙○○，伊沒有打開煙盒看，也不知裡面是什麼，甲○○也沒有叫伊跟乙○○收錢等語（參0000000000號警卷第22頁至第24頁），嗣於偵查中亦為相同之陳述（參1480號偵查卷第9頁反面），就本案之情形先後陳述大致一致，且證人乙○○確實亦曾證稱並未交付金錢予丁○○。足見，被告丁○○陳述該次毒品買賣，未有收取價金之情，應可採信。綜合上揭各情，被告丁○○之陳述，自始並無重大不一或瑕疵，而證人甲○○、乙○○則先後有所不一，是被告丁○○究否確實知悉煙盒內物品為第二級毒品甲基安非他命，且以販賣第二級毒品甲基安非他命之意，與被告甲○○共同販賣第二級毒品，則難以證人甲○○、乙○○先後為不一之證述，作為被告丁○○不利之認定。從而，被告丁○○辯稱其不知交付乙○○煙盒內有何物品等情，即非不可採信，是本罪疑唯輕之法則，自難認被告丁○○確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
肆、綜上所述，本案綜合卷內證據資料，尚無從使本院形成被告丁○○確有與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之確實心證，復無其他積極證據足資證明被告丁○○有此部分犯行，自依法應為無罪之諭知，以免冤抑。末查，本案被告丁○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述即逕為諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第306條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國107年5月18日
刑事第三庭審判長法官林恒祺
法官謝欣宓法官邱佳玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國107年5月21日
書記官羅仕健附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。