裁判字號：臺灣屏東地方法院107年侵訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國108年08月16日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度侵訴字第6號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告張哲維選任辯護人潘怡珍律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6608號），本院判決如下：
主文丙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、丙○○係址設屏東縣○○鎮○○路○○○○號「放呆潛水」之負責人兼教練，工作係教導來店學員學習自由潛水。緣居住在新北市之Ａ女（偵查代號：0000甲000000，真實姓名年籍資料詳卷）於民國106年5月間，因自網路得知放呆潛水評價頗優，乃以通訊軟體向丙○○連繫後，約定於同年7月24日上午，由Ａ女南下至放呆潛水，向丙○○學習為期3日（即同年月24日至26日）之自由潛水課程。Ａ女於同年月24日至放呆潛水開始學習自由潛水後，於同年月26日下午4時許，與丙○○○○鎮○○路○○號「S+潛水中心」內（下稱潛水中心）10公尺深之泳池練習自由潛水中之「準備呼吸」課程（該練習方式乃學員嘴咬呼吸管，全身須放鬆趴在水面，雙腿外開，需放鬆至如同睡著一般）；丙○○則負責在Ａ女身旁輔助、教導Ａ女練習，因見Ａ女身著 比基尼 泳衣（下身為三角泳褲），且於練習時無法持續保持平衡於水面，認為有機可乘，乃基於乘機猥褻之犯意，以為防止Ａ女下沈為由，將右手（手心朝上）放置於Ａ女下腹部處（即肚臍下方至泳褲上方），於Ａ女練習準備呼吸時，全身處於放鬆至如同睡著之不能抗拒程度，隔著Ａ女泳褲，以右手觸碰Ａ女之性器，對Ａ女為猥褻行為。Ａ女因而感覺有異，於同日下午4時58分許藉故至廁所使用手機通訊軟體LINE之「PttFreedinin
g人人有球練」群組（下稱LINE群組）向網友提出練習自由潛水時，教練的手應該放置何處之疑問，卻未即時得到回應。此時，Ａ女心中因不確定丙○○係故意抑或不小心觸碰，且考量學費已繳及南北路途遙遠之因素，仍於同日下午5時許，返回泳池續與丙○○練習「準備呼吸」，並要求丙○○將右手放置其上腹部，嗣後Ａ女練習準備呼吸之效果仍不佳，丙○○見狀，接續前開乘機猥褻之犯意，以手放在Ａ女下腹部之位置始能不影響Ａ女練習為由，得Ａ女之同意後，重新將右手放置於Ａ女下腹部處，而於Ａ女再次練習準備呼吸時，全身放鬆至如同睡著之不知抗拒程度，隔著Ａ女泳褲，以右手撫摸Ａ女性器之方式，對Ａ女為猥褻行為。Ａ女驚覺上情後立即上岸離開泳池，至廁所以手機傳送訊息至LINE群組求救，並由LINE群組之某網友報警處理，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告丙○○係涉犯刑法妨害性自主罪章所定之罪（詳如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人Ａ女之身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人、Ｂ男（即告訴人之二哥）、Ｃ女（即告訴人之友人）之姓名、年籍資料、住址等足資識別告訴人、Ｂ男、Ｃ女之身分之資訊，均予以隱匿，核先敘明。
二、證據能力：㈠告訴人警詢筆錄及自製日程表：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述；告訴人所自製日程表，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且均無刑事訴訟法第159條之2、之3規定所列之事由存在，被告及其辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見本院卷㈢第134頁），則依前開規定，告訴人於警詢中之陳述及所自製日程表，均無證據能力。
㈡告訴人所提出LINE群組對話記錄截圖：
按以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力（最高法院106年度台上字第3258號判決意旨參照）。被告及辯護人主張：告訴人與LINE群組成員間之對話紀錄翻拍照片之「內容」並無證據能力。然上開LINE對話紀錄，關於證明告訴人與LINE群組成員有於LINE對話所示時間傳遞訊息部分，乃藉由電腦處理所留下之紀錄文書，性質應屬文書證據，並非被告以外之人於審判外之陳述，而無傳聞法則之適用，自應有證據能力。至告訴人與LINE群組成員間對話內容所陳述之部分，則屬供述證據，應有傳聞法則之適用，被告及辯護人既爭執此部分證據能力，且查無有何傳聞例外之情事，此部分渠等間之審判外書面陳述，即無證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上
或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。經查：
⒈卷附 林南 診所之診斷證明書（偵卷第35頁）記載告訴人自述
因騷擾事件而產生急性壓力反應，顯屬被告以外之人於審判外之書面陳述（屬被害人之陳述），非屬醫師例行性診療過程中所為之醫療行為，而出具之診斷書，非屬特信性文書，不具證據能力。
⒉卷附 馬偕 紀念醫院所開立之藥袋及病歷（偵卷第33頁、本院
卷㈠第193頁）、林南診所所開立之藥單及病歷（見偵卷第
140頁）及馬偕紀念醫院之病歷（見本院卷㈠第193頁）：⑴關於告訴人分別於106年7月29日及同年8月17日至林南診
所就診時，醫生開立之藥單；於106年8月11日至馬偕紀念醫院就診時，醫師所開立之藥品（記載在藥袋）部分：藥單及藥袋上面之記載，醫師診斷後所開立之藥品種類，此乃醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，可信係執行診療之醫師依所見狀況據實診察後開立藥物之記錄，而該醫師與本案相關人員均無利害關係，衡情亦無為虛偽記載之可能，故藥單、藥袋部分應有證據能力。
⑵另告訴人於106年8月11日至馬偕紀念醫院就診之病歷（見
本院卷㈠第193頁）：此係記載醫師診療時，將被告治療狀況之記載之書面陳述，性質上固屬刑事訴訟法第159條第1項所定被告以外之人於審判外之書面陳述，而按醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，可信係執行診療之醫師依所見狀況據實記錄，且又均係在偶然情形下分別接受被告之請求而為之診察與紀錄；該醫師與本案相關人員均無利害關係，衡情亦無為虛偽記載之可能，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書，應有證據能力。
⑶卷附告訴人分別於106年7月29日及同年8月17日至林南診
所就診時，醫生所書寫之病歷內容（見偵卷第140頁左側），主要記載告訴人之主述內容，屬被害人於審判外之陳述，並非醫師執行醫療行為所為之診治過程，非屬特信性文書，不具證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷㈢第134頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
㈤被告及其辯護人固就被告於106年7月26日警詢中之供述與
本院就被告警詢時錄製之光碟製作譯文，主張有不符之處無證據能力等語（見本院卷㈢第134頁），然被告於106年7月26日警詢之供述已經本院另行製作譯文，並經檢察官、被告及辯護人均同意具有證據能力，亦均同意取代被告於106年7月26日所為之警詢筆錄，且被告於106年7月26日所為之警詢筆錄中關於與本院製作之譯文不符之處，亦未經本院執之作為認定被告犯罪事實之證據，自無論述證據能力之必要，附此敘明。
貳、認定犯罪事實之理由
一、訊據被告就告訴人於106年7月24日迄同年月26日間，至其所經營之放呆潛水學習為期3日之自由潛水課程，並於7月24日開始學習自由潛水之學科課程。同年月25至26日，與被告至潛水中心之泳池練習準備呼吸的動作，姿勢為告訴人嘴咬呼吸管，全身放鬆趴向水面；被告則在告訴人身旁，將右手（手心朝上）放置於告訴人之下腹部等事實不爭執，惟矢口否認有何對告訴人為猥褻或性交之犯行，辯稱：我當時是因為怕Ａ女下沈，才將右手放置於Ａ女之下腹部，我並沒有碰觸到Ａ女的下體云云（本院卷㈢第150至151頁）。
二、告訴人與被告本不相識，因告訴人欲學習自由潛水，而於10
6年7月24日起至同年月26日止，至被告所經營之放呆潛水學習自由潛水課程，由被告負責1對1教學，費用新臺幣（下同）1萬2,000元，告訴人已給付其中6,000元費用，進而於同年7月24日先至放呆潛水開始學習自由潛水之學科課程（書面）。復於同年月26日16時許，與被告至潛水中心之泳池練習準備呼吸的動作，姿勢為告訴人嘴咬呼吸管，全身放鬆趴向水面；被告則在告訴人身旁，以右手（手心朝上）放置於告訴人之下腹部，而告訴人於上開練習期間，曾經起身離開游泳池前往廁所，之後並要求被告將右手改放上腹部，然因練習不順，而又同意被告將右手放置於下腹部等事實，為被告於警詢中所供承在卷且不爭執（見本院卷㈡第193至195頁、第174至175頁），核與證人即告訴人於偵訊及本院審理時證述情節相符（見偵卷第12至13頁、本院卷㈢第25至27頁、42頁），並有潛水中心監視器畫面照片、告訴人練習之照片在卷可佐（見偵卷第82頁、本院卷㈡第69至121頁），是此部分事實，堪以認定。
三、被告於前揭時、地，對告訴人為猥褻之經過，業據告訴人於偵訊及本院審理中證述如下：
㈠證人即告訴人於偵訊中具結證稱：因為我想考潛水證照，加
上臺北的潛水學校都額滿了，所以才在網路上找到位在墾丁評價不錯的放呆潛水，詢問店家時間後，覺得我的時間可以配合，我就報名，並且於106年7月24日自己一個人到墾丁學習。當時被告跟我說要上3天的課，並且在同年月26日上午10時載我到潛水中心的泳池練習準備呼吸，當時我的頭朝下，戴呼吸管，全身體放鬆，所以腳及手會在水下，被告在我旁邊，左右邊不一定（事發時他是在我的右邊），他的手一開始是放在我的上腹部，但他後來說會影響我腹式呼吸，所以改放到我的下腹部，我覺得有點奇怪，但他這樣說我也只能相信。而在練習的過程中，由於我浮在水上，他的手可能經由水的浮力不小心碰到我的下體，我也不以為意，除此之外，他沒有做其他奇怪的事情。直到當日下午4時許，當時我仍在做準備呼吸的動作，他在我的右手邊，他一手抓著泳池樓梯，一手放在我的下腹部，那個泳池有10米深，一開始我覺得沒有什麼奇怪，後來我感覺到被告的手從我身體的正面往後摸我的下體，我就嚇一跳，趕快下潛到10米，就起來跟被告說我要去廁所，之後我就有傳訊息到line群組詢問教練的手應該放在哪裡，因為沒有人立即回應我，加上當時我覺得時間跟錢都花了，課程只剩下最後1天的最後1小時，所以我只好繼續下水，而我再次下水之後，有向被告說請不要將手放在我的下腹部，被告也有照做，但因為我無法下潛到10米，被告告訴我是因為手放在我的上腹部，導致我的氣不夠，無法做好腹式呼吸，因此要將右手要放回下腹部，我也只能同意。而當時我做準備吸呼是呈大字型，雙腿會打開。我有感覺到他用1根手指插入我的下體，我認為他應該是從我大腿內側的泳褲邊將手指插入我的下體，因此我當場抓住被告的手，並且問被告說「你在幹嘛」，被告就跟我說「我失控了」，當下我很生氣就上岸，進去廁所裡在LINE群組上向網友求救，我出廁所看到他在廁所外面等我，我就跟被告說有二個選擇，我跟你去警局或是我一個人去警局，他就向我說「對不起」、「到外面去講」等語（見偵卷第11至15頁、第88至91頁）。
㈡復於本院審理時具結證稱：我在106年7月24日至26日有到
放呆潛水，向被告學習自由潛水，而自由潛水就是不使用氧氣筒，一口氣的潛水運動。被告在我練習的最後一天，在練習閉氣時，把手放在我的下腹部，就是在我的肚臍到泳褲上方的位置，後來更在潛水中心的游泳池中撫摸我的下體，而我現在無法肯定被告當時有無用手指侵入，因為被告叫我呈現大字型的狀態，叫我想著自己正在睡覺，我在水上晃著，我是浮著的狀態，無法確定被告的手指有無伸進去，但我肯定他有觸碰到不該觸碰的地方，所以我才警覺抓著他的手問他在幹嘛。而我之前覺得被被告不合理的碰觸時，是感覺到被告碰到我的陰毛下方之外陰部，雖然覺得怪怪的，但仍不敢確定，也懷疑會不會是水波的關係，就沒想那麼多，直到被告又伸手過來被我抓住後，我問被告：「你在幹嘛？」，被告說「我失控了」，之後我就上岸，因為當時我很混亂，被告跟我說到外面去講等語（見本院卷㈢第25至26頁、第41至42頁、第46至47頁）。
㈢細繹證人即告訴人上開證述，其於偵查及本院審理時歷次陳
述有關為被告有觸摸身體隱私部位、侵犯時間、被告現場時之反應、事後處置等情節記憶清晰，前後所述均相合致，如非親身經歷，當無法牢記所杜撰之情節，亦不可能經過偵審一再反覆訊問，猶能為前後一致之陳述；又觀諸告訴人之證述，告訴人遭被告第一次碰觸性器時，因心中不敢確定而上網詢問，並非立即就一口咬定被告對其有猥褻之行為，況且告訴人就被告有無將手指「插入」之詳細情狀，於本院審理時明確證述無法確定，顯無進一步對被告為不利之指訴，若告訴人存心誣陷被告，自可始終咬定被告就是以手指插入其性器內，而無庸於本院審理時證述其不敢確定被告有無以手指插入等語，而對被告為有利之證述，且告訴人居住於新北市，與被告並無認識、亦無夙怨嫌隙，於本案審理時出庭作證時，論及受侵害後是否感到害怕、緊張及恐懼，更是當庭哭泣，直言發生本案後對其生活、工作及心裡造成莫大影響，泣訴自己本來僅係單純的學習潛水，發生本案後，更被家人質疑為何要單獨南下從事如此危險的事情等情（見本院卷㈢第32頁），衡情告訴人實無置己名節不顧，虛構前開不堪之情節來誣陷被告，並置己於訟爭之中之動機，並佐以下述證人Ｃ女（即告訴人之友人）、Ｂ男（即告訴人之二哥）及案發當日到場之員警乙○○、丁○○及在場協助告訴人之證人戊○○之證述內容，益徵告訴人上開遭被告觸碰、撫摸性器之內容證述可性度高，而可採信。
㈣至被告及其辯護人辯稱：①告訴人以手指指節度量性器遭插
入之深度情節，不合常情；②告訴人案發後向旁人借煙來抽，可見告訴人情緒應該正常，不忘於空檔時抽煙；③告訴人對被告教學有所不滿，一直透過其他教練來打擊被告的教學云云，然本院審酌告訴人係證稱其遭手指插入，難以想像若不以手指指節描述插入之深度，則應以何種物品度量始符辯護人所稱之常情。又告訴人有抽煙之行為，一般有抽煙習慣之人，遭遇心情煩悶或不順心之事，以抽煙方式緩解情緒，不乏於電視電影、抑或日常人際相處中可觀之，辯護人質以告訴人案發後有向他人借煙之行為，逕認告訴人不忘利用空檔借煙，故情緒應屬正常，稍嫌速斷，且辯護人質言告訴人一直透過其他教練來打擊被告之教學，並無提出任何佐證，衡情，告訴人乃一名年輕、未婚之女性，且與被告毫無怨隙，縱認對於被告教學有所不滿，大可於學習後至網路上書寫對被告教學不滿、不佳之評論，而無庸毀其名譽而指訴被告有為性侵害之情，是被告及其辯護人前開所辯，均無以作為對被告有利之認定。
四、告訴人之證言亦有下開證據足資補強其所述與事實相符：㈠按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述
被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院108年台上字第2164號刑事判決意旨參照）。
㈡證人Ｃ女（即告訴人之友人）於本院審理時證稱：案發當時
，我跟告訴人是同事，當時告訴人有跟我說，其在訓練時，被教練摸下體，她當時很害怕，因此有在LINE群組求救，請潛友幫她報案。過幾天我上班遇到告訴人，覺得她沒有精神，默默的上班，跟她案發前是外向愛講話的表現不太一樣，而她一直過不了這個陰影，因此後來有去看醫生吃藥等語（見本院卷㈢第9至10頁）；證人Ｂ男（即告訴人之二哥）於本院審理時證稱：告訴人在106年7月26日有打電話給我，跟我說他被人摸下體，我就跟告訴人說如果有勇氣就去提告，那如果覺得自己可以接受就息事寧人，當時告訴人跟我說覺得很害怕、壓力很大，不知道該怎麼辦，電話中的語氣顯露出非常驚恐，案發後我們回到老家有見面，告訴人就是一副有心事的樣子，並且擔心會造成我們的困擾，所以不太敢說這件事，因此覺得壓力很大，也不知道家裡人會怎麼想，會怕父母覺得就是愛去衝浪才會遇到這種問題，如果不去就不會發生這件事情等語（見本院卷㈢第15至17頁、第22至23頁）；證人即案發當日在場之人戊○○於本院審理時證稱：我不認識被告及告訴人，而案發當時，我是剛好在潛水中心做自主練習，事後接到朋友私訊我說LINE群組上有人在潛水中心訓練時被侵犯，叫我去幫忙一下，我就去找到告訴人，並且把告訴人帶到辦公室安置，當時告訴人的表情反應很驚恐、緊張等語（見本院卷㈢第125至127頁）；證人即到場處理之員警乙○○於本院審理時證稱：當時接獲報案，內容說被告是教練，案由類似性騷擾，當時告訴人只有說被教練摸，表情很驚慌，我就沒有追問下去，而將他們都帶回派出所製作筆錄等語（見本院卷㈢第77頁）；證人即到場處理之員警丁○○於本院審理時證稱：告訴人在潛水中心有提到教練怪怪的，他當下蠻害怕，看樣子是被嚇到講不出什麼東西等語（見本院卷㈢第82頁），並有告訴人至分別於106年7月29日、8月17日林南診所就醫所領取緩解憂鬱之藥品藥單、8月11日至馬偕紀念醫院精神內科所看診之病歷記錄、藥袋及安興精神診所診斷證明書在卷可佐（見偵卷第33頁、第
140頁、本院卷㈠第193頁、本院卷㈢第99頁）。㈢基上，證人Ｃ女、Ｂ男、到場協助之戊○○及員警乙○○、
丁○○雖未親見告訴人遭被告性侵之過程，然其等上開證述內容並非單純轉述被害人所稱遭被告加害之事實，而係證述告訴人當時之心理或認知，或證明本案案發後對告訴人所產生之生活及心理層面之影響，間接佐證告訴人是否有被害之事實，本院並非逕以其轉述告訴人之陳述內容，直接作為補強侵害事實之證明，則上開證人本於親身所見而為之證言，經與其他證據交互對照後，自可作為間接證據之用，而具補強證據之適格。又上開證人均為中立客觀之第三人，其等與被告無存有仇怨之事實，其等並無必要故意誣陷被告於罪之動機，衡情應無編造上開情節之理；另細稽上開證人證述，顯見告訴人於案發後呈現驚慌失措之情，與一般遭受性侵害之被害人反應無異，本院實難想像告訴人上開恐慌害怕之情係基於虛詞構陷被告之動機所造假之情緒反應。且告訴人因本案發生後而產生之睡眠、情緒障礙，而有至林南診所、馬偕醫院及安興精神科診所看診，此實與告訴人上開所證述遭被告觸摸性器之異常身體接觸情形所可能產生之正常反應相合。另有告訴人所提出LINE群組對話記錄之節圖（見偵卷第25頁），可證告訴人確實有於LINE群組上針對其遭被告侵犯乙情發送訊息先詢問、後求救，可徵告訴人前開證述內容，應屬可信。
㈣至被告及辯護人雖以：①告訴人所提出之藥袋及病歷，上面
記載告訴人有憂鬱失眠之證述，係因告訴人接獲傳喚之通知所致，是否是被告行為造成，抑或是告訴人家族遺傳，實有可疑；②就LINE群組聊天記錄部分，告訴人竟捨棄向親近之群組求救，而「誇張」地向全國性的LINE群組求救，對於「被告」聲譽殺傷力嚴重，告訴人實為打壓被告所致；③證人
C女曾與告訴人討論案情，固有串證之虞，且所證內容與告訴人曾於本院審理時證稱曾有醫師形容Ａ女個性向小綿羊一般不同，而認不可採；④告訴人既與其大哥同住，為何案發時為何逕向其二哥求救；⑤證人即到場之員警2人關於渠等到場時，告訴人之所在位置證述略有不同等情，而認此部分證據無法補強告訴人之證述云云。然本院審酌告訴人若虛構不實事項指控被告，顯然不至於接獲司法機關之傳票即引發憂鬱、失眠等情，而告訴人於接獲司法機關之傳票，引發憂鬱、失眠或焦慮之情緒，不外乎是可預見又是針對其受侵害之情節加以訊問或調查，衡情，與多數遭受性侵害之人不願意回想、陳述遭受侵害之情節相同，且告訴人之家人曾患有憂鬱症疾病與告訴人是否有身心疾病係屬二事，難以據此即認告訴人所引發之憂鬱情緒，與被告行為毫無所涉。又告訴人案發時乃未婚且年輕之女子，居住於新北市，既與被告無冤無仇亦無地緣關係，且於案發後亦無向被告索討任何金錢作以息事寧人，顯無辯護人所稱有打壓被告之情，且相較於被告名譽之殺傷力而言，告訴人於高達數百人之全國性LINE群組中向大眾告知其遭受性侵害之情，對於告訴人名譽之殺傷力應不亞於被告，是辯護人此部分主張，顯然無據。另證人C女所證內容，本院僅採納其親眼所見告訴人於案發後之情緒表現之證詞，並無以證人C女聽聞告訴人轉述之侵害過程作為認定被告有罪之證據，亦無辯護人所稱串證之情。至證人C女所證告訴人事發後之情緒內容與告訴人於本院審理時所證述內容不一乙情，衡情，每個人去解讀他人個性或情緒的面向，本就可能存在差異，難以據此即認證人C女之證詞有何瑕疵。又告訴人有多名手足，就算在同一家庭長大，彼此間的價值觀亦不可能完全相同，縱認告訴人與其大哥同住，然並不能據此即認告訴人於向家人求助時，必須先向大哥為之，此應取決告訴人家中手足間之情感親疏所致，退步言，不論告訴人係向其大哥抑或二哥求助，均無法作為認定被告有利之認定。再者，證人即到場員警乙○○、丁○○所證內容，雖就告訴人所在地點略有不同，然渠等就案發當日告訴人之情緒表現之證詞均屬一致，考量本案發生至今已過近2年，證人乙○○、丁○○僅係當日到場之員警，對於告訴人所在位置記憶不清，亦屬常情，難以此部分證詞略有不同，遽認渠等證詞均不可補強告訴人之證述。綜上，被告及辯護人所辯，均無可採。
四、至公訴意旨認被告有將手指插入告訴人陰道內，而為強制性交得逞云云，無非係以告訴人之指訴為其主要論據。然按刑法上所稱性交，謂非基於正當目的所為⑴以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或⑵以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合等性侵入行為，刑法第10條第5項定有明文。經查：
㈠證人即告訴人雖曾於偵訊中證稱：我覺得很不舒服，我很確
定他有將手插入下體等語（見偵卷第13頁）；惟於本院審理時曾證稱：我當時聽從被告之指示想像自己在睡覺，竭盡所能地放鬆身體，而我在練習準備呼吸時，趴在水面的狀況一般般，當時我的腳的確快踩到地板，而我練習時就是只能做到這個程度等語（見本院卷㈢第39至40頁），並有告訴人於
106年7月25日練習時之照片在卷可參（見偵卷第82頁），依本案案發時之客觀情狀，可見告訴人於練習準備呼吸時，並非得以順利地完全放鬆地趴在水面上，其下身於水池當中，與上身身體呈現大於90度之狀態（小於180度），縱認告訴人身體是呈放鬆狀態，然其下身並非與上身成180度之平行狀態，且告訴人當時位於水中穿著非寬鬆之泳褲，故在水裡有阻力之情況下，被告是否得逕將手指伸進泳褲並插入告訴人之性器內，並非無疑。
㈡參以被告若貿然於水中直接將手指伸進泳褲並插入告訴人之
陰道內，此一力道應非輕，尚可能造成告訴人陰道壁受傷或疼痛，而告訴人於本案案發後曾至財團法人恆春基督教醫院（下稱基督教醫院）驗傷，其陰部並無傷勢，此有基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（見本院卷㈠第
183至186頁），則被告是否有貿然將手指插入告訴人陰道內，甚有疑問。
㈢況且，自被告犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，被告
係利用告訴人練習準備呼吸時，須調整己身狀態如同睡著一般之放鬆情形，並以告訴人身體不平衡所造成之碰觸性器之機會而下手為之，依告訴人之前開證述，可知告訴人於練習時須盡可能放鬆至如同睡著，身心處於平靜狀態，故當其下體性器再被撫摸或碰觸時，瞬間感受應屬強烈，然是否因此而有誤認被告侵害之程度（插入），亦不無可能。
㈣按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯（最高法院92年度台上字第5022號判決要旨參照）。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信（最高法院102年度台上字第4152號判決要旨參照）。且人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程的每一個細節及全貌。再常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必出於虛偽。告訴人雖於本院審理時先證稱：我無法肯定他當時有無用手指侵入，因為他叫我呈現大字型的狀態，叫我想著自己正在睡覺，我在水上晃著，我是浮著的狀態，無法確定他的手指有無伸進去，但我肯定他有觸碰到不該觸碰的地方，所以我才警覺抓著他的手問他在幹嘛等語（見本院卷㈢第26頁），復改稱：我可以確定被告手有伸進泳褲，與一般水流進入不一樣，就是感覺有東西放進去我的下體，我才趕緊抓住被告的手，但我沒有感覺泳褲有被拉扯等語（見本院卷㈢第60至61頁）。考量性侵害犯罪本具有隱密性，亦時常短暫即結束侵害之過程，過程中僅有加害者與被害者感受其中觸覺及被侵害之程度，告訴人既無法明確指稱被告究係有無以手指插入其性器內，且插入之方式為何等情，並以客觀情狀觀之，實難想像被告以手指伸入告訴人泳褲內卻不被告訴人發現，進而得以插入性器之情，故難以告訴人之指訴，率認被告有將其手指插入告訴人陰道之行為。然雖無法自告訴人之證述而得出被告有為性交之犯行，然告訴人就被告有觸摸其性器之證詞，於偵審中供述一致，考量本案侵害時間短、事發突然，自不得以告訴人關於有無明確插入之證詞不一致，即遽認告訴人之證述均不可信。而應本於罪疑惟輕之法理，認定此部分僅構成猥褻，公訴人並未舉其他證據足以佐證被告有為性交行為，自難以強制（或乘機）性交罪相繩（本案究係強制猥褻抑或乘機猥褻，詳後述）。
五、又告訴人於偵查中曾證稱：我先感覺到被告的手從我身體的正面往後摸我的下體，我就嚇了一跳，起身去廁所，以手機詢問LINE群組上的網友，教練的手應該放在哪裡等語（見偵卷第88至89頁），並有LINE群組對話紀錄節圖在卷可憑（見偵卷第25頁）；復於本院審理時明確證稱：我肯定他有觸碰到不該觸碰的地方，所以我才警覺抓著他的手問他在幹嘛等語（見本院卷㈢第26頁），從告訴人前開證詞可知，告訴人一開始亦懷疑被告會不會只是誤碰，並非立即指證被告是故意碰觸其下體，而係再次被觸碰後才驚覺上情，顯見告訴人第2次被觸碰時感受應屬強烈，然考量被告供稱其案發當時，左手抓欄杆、腳亦踩著欄杆（見本院卷㈢第150頁），重心應無不穩之情，且練習之地點乃潛水中心之泳池，為平靜水域，並無浪潮，告訴人身體亦不會大幅度的擺動，顯無因被告重心不穩抑或水流而有誤觸之可能，益徵被告係利用教導、輔助告訴人練習準備呼吸（告訴人須呈現放鬆至睡著狀態）之便而以右手觸碰告訴人下體性器甚明。
六、基上，被告帶領告訴人練習自由潛水課程中之準備呼吸，利用告訴人練習之際，對告訴人為2次猥褻行為，應可認定。
七、末按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處。最高法院71年台上字第1562號著有判例可資參照。又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，刑法第225條第2項設有處罰之明文；其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但遭猥褻行為時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言（最高法院107年台上字第4237號刑事判決意旨參照）；而刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，而刑法第225條第1項乘機性交罪之要件，即在於行為人係趁被害人囿於本身因素所造成無法或難以擷取意願之無助狀態下而為性交行為，已然妨害被害人之性自主決定權。查案發時告訴人正處於練習自由潛水之準備呼吸，告訴人於水中之狀態須極度放鬆，呈現如同睡著一般等情，業據告訴人於本院審理時證述明確（見本院卷㈢第62頁），並有證人即通過自由潛水證照之己○○於本院審理時證稱：準備呼吸係指在放鬆的狀態下進行閉氣潛水，盡可能讓自己完全放鬆、心律降低、心裡非常平靜，如同快睡著的狀態等語（見本院卷㈢第73至74頁），可見準備呼吸之練習乃告訴人使自己呈現幾近睡著之狀態，並就被告所為侵害之手段觀之，告訴人顯無法抗拒之際，被告已完成猥褻行為，故本件被告乃藉告訴人練習準備呼吸，讓自己極度放鬆之機會，利用其不能抗拒之狀態而接續撫摸告訴人之性器，憑此堪信被告是時主觀上確欲藉此方式發洩個人情慾，更已妨害告訴人之性意思自由，揆諸前揭說明，自應屬乘機猥褻犯行。
八、綜上所述，被告前開所執辯詞，顯屬臨訟飾卸之詞，均無足採。是本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法上所謂「猥褻」行為，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒所為足以引起他人性慾之行為；換言之，凡足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，使被害人感到被侵犯而產生嫌惡或恐懼之一切行為均屬之（最高法院101年度台上字第6048號判決意旨參照）。本案被告利用告訴人練習準備呼吸，身體處於放鬆如同睡著之客觀情狀下，接續以右手碰觸告訴人性器2次，顯係被告主觀上為滿足自己性慾之動作，並使告訴人感到被侵犯而生嫌惡、恐懼感，所為自屬猥褻之行為。是核被告所為，係犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪。
三、次按法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（最高法院99年度臺上字第2199號、98年度臺上字第3641號判決要旨參照）。又按強制性交與強制猥褻罪之基本社會事實大致相同，得變更起訴法條（最高法院95年度臺上字第4558號判決要旨參照）。
查，本件公訴意旨雖以被告所為係犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌，惟查本案被告於上開時、地，乘機在水中撫摸告訴人之性器等情，已如前述，但被告是否有以手指插入告訴人陰道之行為，因告訴人指訴前後不一，復無其他積極證據可資證明，已如前述，故被告此部分犯行，尚屬不能證明。又本案雖無證據證明被告為本案犯行時，有以強暴、脅迫恐嚇、催眠術或其他違反告訴人之意願之手段而為性交行為（告訴人發覺時，被告犯行已完成，已無從表達意願是否被違反），然本案依現存事證，被告係利用告訴人不能抗拒之時，而以右手觸碰告訴人性器，應係犯乘機猥褻罪。公訴人起訴法條雖有未洽，然公訴人指訴被告對告訴人為性交之犯罪事實，本即包括被告對告訴人為猥褻之低度犯行，其基本社會事實尚屬同一，自應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併此敘明。
四、又被告基於單一犯意，在時間、空間緊密相連之情境下，以相同手法接續以手撫摸告訴人之性器，而侵害同一法益，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應係接續犯，而為包括之一罪。
五、量刑：爰審酌被告受告訴人之請託而教導告訴人自由潛水之技巧，並有收受練習之費用，卻未善盡教導之責，竟為滿足一己的性慾，利用告訴人於水中進行練習之際，以協助練習為由而將手放置於告訴人之下腹部，並對告訴人為猥褻的行為，甚至於告訴人已感受到似乎有被觸碰性器而不敢確定之情況下，要求被告將手改放於上腹部，被告仍不知收斂，利用告訴人練習不順，並以之為由，改放於下腹部後再為猥褻行為，使告訴人身心受創並進而就診，可見被告犯行對於告訴人身心、生活等造成重大影響，惡性嚴重，兼衡被告犯後始終否認犯行，毫無悔悟之心，也未能獲取告訴人之諒解，暨其自陳係大學畢業之智識程度，已婚，經營潛店，約收入4、5萬元，有一名未成年女兒之家庭經濟狀況（見本院卷㈢第15
2頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第2項，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。
中華民國108年8月16日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官吳珈禎法官施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月16日
書記官鍾思賢附錄本案論罪科刑法條刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。