裁判字號：臺灣新竹地方法院90年竹簡字第489號民事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：回復原狀
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度竹簡字第四八九號
原告乙○○訴訟代理人甲○○被告丙○○右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴係依民法第九百六十二條占有妨害排除請求權請求被告應將攤位拆除回復原狀致堪原告通行進出，嗣於民國九十年一月二十九日以被告在緊鄰原告占有系爭地上建物門前擺設魚肉攤位，妨礙原告進出及對該地上建物之使用，違反民法第九百六十二條保護他人之法律，而追加依民法第一百八十四條第二項、第二百十三條第一項侵權行為之規定請求原告拆除上開攤位，其請求之基礎事實均為被告在緊鄰系爭建物前擺設攤位，顯為同一，揆諸前開說明，原告訴之追加應予准許。
二、原告主張：門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○號本國磚造平房係無法領得建築執照，未依法登記之違章建築物，該違章建築物之起造人即所有權人 劉啟斌 於六十三年四月十一日，將該違章建築物之事實上處分權售予訴外人 杜井 。六十七年九月二十五日訴外人 杜井復 將系爭違章建築物之事實上處分權售予訴外人 吳林芙蓉 。嗣於八十一年十月十五日，訴外人吳林芙蓉將系爭違章建築物之事實上處分權讓與原告，有「讓渡書」影本乙紙可稽，系爭違章建築物自此由原告占有使用，新竹市稅捐稽徵處亦將原告列為系爭違章建築物之納稅義務人，是原告對於系爭違章建築物有事實上處分權，為該建物之合法占有人。被告丙○○自八十九年六月間起，於新竹市○○路○段○○○巷之公有公用道路上，緊鄰原告合法占有之系爭違章建物前擺設魚肉攤位，致使原告出入不便，侵害原告使用之利益。按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物。占有被妨害者，得請求除去其妨害。占有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，民法第九百六十二條定有明文。爰依前開條文，行使占有妨害排除請求權。又占有固為事實，並非權利，但究屬財產之法益，民法第九百六十條、第九百六十二條且受有保護之規定，侵權行為之違法性非不具備，自應成立侵權行為。被告在緊鄰原告占有系爭地上建物門前擺設魚肉攤位，妨礙原告進出及對該地上建物之使用，違反民法第九百六十二條保護他人之法律，原告自亦得依民法第一百八十四條第二項、第二百十三條第一項侵權行為之規定請求原告拆除上開攤位等語。並聲明被告應將緊鄰門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○號地上建物前長二點五八公尺，寬零點八公尺之攤位（面積以實測為準）拆除回復原狀致堪原告通行進出。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告雖指稱被告自八十九年六月間起，在新竹市○○路○段○○○巷之公有共用道路上，擺設魚肉攤位，導致原告所占有坐落緊鄰上開公有公用道路旁之違章建物之出入不方便。然被告於八十五年十月十四日，即以五十萬元向 林寶玉 承買市場承銷攤位，並擺攤至今，原告所指被告係自八十九年六月間方擺設攤位，與事實完全不符。依民法第九百六十三條及第一百二十八條前段，若被告擺設之攤位果真妨害原告之出入，原告之請求權亦已罹於時效而消滅。且被告所擺設之攤位，並未造成原告所占有坐落於緊鄰上開公有公用道路旁之違章建物之出入不便，因原告並未居住於上開系爭違建內，應不可能有影響未居住該處之原告之出入。原告系爭違章建物之出入口，不只一處，被告擺設攤位旁尚有出入之位置，不可能妨害原告系爭違章建物之出入。況且原告更將其他之出入處所，欲另行向其他之攤位收取租金，其權利之濫用可見一般。又被告擺設之攤位，係坐落於公有共用道路上，原告提起本件訴訟要求被告拆除攤位，並無任何法源依據，實難認為有理由等語資為抗辯。聲明駁回原告之訴。並陳明若為不利被告之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○號本國磚造平房係無法領得建築執照，未依法登記之違章建築物，原告對於前開建物具有事實上的處分權，為該建物之占有人。
（二）被告於新竹市○○路○段○○○巷之公有公用道路上，緊鄰原告占有之系爭違章建物前擺設魚肉攤位。
五、得心證之理由：
（一）按占有人，其占有被妨害者，得請求除去其妨害，民法第九百六十二條中段固定有明文。惟所謂占有被妨害者，係指以使占有人完全喪失占有以外之方法，侵害其占有，使不能對占有物實行完全之事實管領力而言，如在他人土地上，豎立電視天線，臭氣之不當侵害他人占有之房屋，或損害他人之占有物等有形或無形之妨害屬之。而本件被告係在新竹市○○路○段○○○巷之公有公用道路上擺設攤位，則縱認原告主張屬實，確實造成原告出入系爭違章建物之不便，然並未占有或使系爭違章建物本身有所妨害，亦即原告對於系爭違章建築物本身仍得行使完全圓滿之占有行為，其占有即未被妨害，則原告以被告前開行為使原告占有系爭違章建物被妨害，而依民法第九百六十二條中段、第一百八十四條第二項請求被告拆除攤位回復原狀即無理由，應予駁回。
（二）況被告係於八十五年十月十四日，即以五十萬元向林寶玉承買市場承銷攤位，並擺攤至今，業據被告提出市場攤位讓與契約書乙紙在卷可稽，亦據證人曹富強於本院九十年八月十四日審理中結證稱：我知道被告有擺攤，從八十五年十一月初開始擺，我在他的對面擺攤位，我自七十七年退伍之後就開始擺攤，因為我就住在那裡，後來被告才開始賣等語，核與被告所辯情節相符。原告雖主張被告自八十九年六月間起擺設前開攤位，惟並未舉證以實其說，從而應認被告所辯為足採，被告應自八十五年十月十四日起即擺攤至今。按民法第九百六十二條請求權，自妨害發生後，一年間不行使而消滅，民法第九百六十三條定有明文，被告既自八十五年十月十四日起即擺攤至今，原告迄於九十年一月二十九日始提起本件訴訟，被告並提出時效抗辯，原告前開請求權自因罹於時效而消滅，原告基於民法第九百六十二條中段請求如聲明所示之事項，亦無理由。
（三）兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、假執行之宣告：原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十年八月三十日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官張宏節右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官林美足中華民國九十年八月三十日