裁判字號：臺灣 高雄 地方法院100年易字第1114號刑事判決
裁判日期：民國100年09月05日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第1114號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告周銘祥上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第34975號），本院判決如下：
主文周銘祥犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、周銘祥前因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡上字第206號判決，判處有期徒刑6月確定，於民國98年7月16日執行完畢。詎其仍不知悔改，於99年10月12日上午7時30分許，見傅 李元金 所居住之高雄縣美濃鎮（現改制為高雄市美濃區，下同）福美路2巷9號後方平房房門未上鎖，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，進入屋內（侵入住宅部分未據告訴）搜尋財物而著手行竊，惟因未發現值錢物品而未遂。期間適為 傅李元金 發現，乃以電話委請前里長報警，嗣警方據報前來，於同日上午8時20分許，在距離前開平房10公尺之墳墓旁發現周銘祥，因而查悉上情。
二、案經傅李元金訴由高雄縣政府警察局（現改制為高雄市政府警察局）旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第
159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5亦定有明文。本件告訴人傅李元金於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而檢察官及被告周銘祥就上開言詞陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開言詞陳述作成時之情況正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第
159條之5之規定，認上開言詞陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認有於前開時、地為警查獲之情，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：案發當天上午，因為伊友人 鍾子期 向伊要1家資源回收場的電話，所以伊到鍾子期住處跟他講，講完後要回家時，伊發現伊的機車壞掉，且當時伊又有吃安眠藥，無法牽車，所以先在警察找到伊的墳墓那邊睡覺，之後是警察來將伊叫醒。當天伊根本沒有進入告訴人住處行竊云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據告訴人於警詢中證述：99年10月12日上午7時30分許，伊在伊位於高雄縣○○鎮○○路○巷○號之住宅後方平房，見到1名身穿黃色背心、身上有刺青的男子，在該處翻找物品，伊見狀之後，就打電話給老里長，請老里長報警。嗣警方到場四處尋找之後，在平房旁不遠處發現被告，而經伊指認的結果，被告就是上開到伊屋內翻找物品的男子無誤。又伊平房房門有關上，但沒上鎖，而伊屋內的物品，並未發現有失竊情形等語（見警卷第3、4頁、偵卷第41、42頁）明確，核與證人即查獲被告之警員 李添榮 於本院審理中證稱：案發當日上午，伊在執行備勤勤務時，同事接獲民眾報案，表示說告訴人的住處有竊賊，伊因而於5、6分鐘後到達告訴人住處為處理。而到告訴人住處時，並未發現竊賊在裡面，伊與里長及其他民眾就四處去找，之後見到被告從墳墓那邊走出來，看起來很緊張的樣子。又一開始見到被告時，被告上半身是打赤膊，之後則有穿上1件黃色的背心等語（見本院2卷第21至23頁）相符，並有現場蒐證相片在卷可稽（見警卷第5頁，相片上可見被告身體有刺青），堪認告訴人前揭證詞應與事實相符，足以採信。
（二）被告雖執前詞置辯，而證人鍾子期於本院審理中亦證稱：伊與被告是國中同學，99年年底某日下午，伊因為要問被告資源回收場的電話，所以被告有騎機車到伊住處找伊，而伊住處離福美路2巷（即告訴人住處所在地）很近，過
1個橋就到了。又當天被告在伊住處待沒多久，離開的時間也是下午。過幾天後，被告再到伊住處時，有向伊表示其因竊盜案遭警察抓走，並說其先前從伊住處離開時，機車壞掉，所以停在附近休息云云（見本院2卷第37至40頁）。然查，被告前開辯詞，非但與證人李添榮於本院審理中證述：查獲當時，被告是自己從墳墓旁走出來，伊並沒有見到有人將被告叫醒等語（見本院2卷第21、22頁），不相符合；且被告初於警詢中係陳稱：因為友人曾帶伊到查獲地點聊天，所以伊才會到查獲地點睡覺云云（見警卷第2頁）， 嗣方 執詞辯述如前，是其先後所述要有歧異；又依被告前揭辯詞，其係於案發當日「上午」前往證人鍾子期住處，而證人鍾子期卻稱被告係於某日「下午」至其住處，2人就此所述顯有矛盾，已徵被告與證人鍾子期上開陳述難以遽信。再者，依據被告及證人鍾子期所述上開內容，被告於是日前往尋訪證人鍾子期之目的，僅在告知證人鍾子期某家資源回收場之電話號碼，準此，被告當以電話聯絡方式，告知證人鍾子期該事項即可，何需特地前往證人鍾子期住處？此實有違常情，益徵被告及證人鍾子期所言難以採認。此外，依據證人鍾子期於本院審理中所述，被告住處與證人鍾子期住處，走路僅約30分鐘即可到達（見本院2卷第39頁），準此，即令被告之機車有損壞而無法騎乘之情形，衡情被告亦應返回住處再為休息，實無必要為在墳墓睡覺此一悖於常理之舉，由此亦足佐證被告所言難以採認。從而，證人鍾子期上開證述，要係迴護被告之詞，而被告前揭辯解，則屬事後卸責之詞，均無從採信。
（三）本件被告無法敘明其何以於前揭時間，前往其遭警方查獲之地點，而依告訴人上開證詞，其稱至其屋內翻找物品之男子，係穿黃色背心、身上有刺青等情，均與被告之特徵相符；又告訴人與被告並不相識乙情，業據告訴人於警詢中證述明確（見警卷第4頁），則被告無故進入告訴人住處房屋翻找物品，當係基於竊取財物之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告前開犯行，足堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，並於同年1月28日施行。該項法定刑由原本之「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，且該條第1項第1款原係規定：「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者」，嗣修正為：「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」（即刪除「夜間」之限制，使日間侵入或隱匿其內者亦成立此加重竊盜罪名），故比較新、舊法之結果，被告行為後之法律不但加重刑罰，且擴大成立此加重竊盜罪之範圍，顯未較有利於被告，依據刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之規定處斷。次按，關於竊盜行為之著手，係以行為人已否開始財物之搜尋為要件（最高法院94年度台上字第6989號判決意旨足參）。是核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告有上述之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告係未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告為貪圖不法利益，竟無故侵入他人住所，著手行竊他人財物，所為實無足取，且犯後矢口否認犯行，態度難認良好，惟念其並未竊得任何物品，致使告訴人受有財物損失，復參以其先前因犯竊盜案件經論罪科刑之次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第320條第1項、第3項、第25條第2項、第47條第
1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國100年9月5日
刑事第十七庭法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月5日
書記 官紀龍年 附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。