裁判字號：臺灣高等法院98年聲字第511號刑事裁定
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定98年度聲字第511號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人即被告甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年。
理由
一、按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，亦即如重定其應執行刑反於被告不利，其基於自由裁量所為刑之酌定，顯逾所適用法律之內部性界限，最高法院分別著有59年台抗字第367號判例意旨、92年台非字第319號判決意旨可資參照。是本件受刑人即被告甲○○所犯如附表所示之罪，分經最高法院、本院及臺灣板橋地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定，其中所犯如附表編號1至4所示之罪，又經本院減刑並定應執行刑有期徒刑10月，其再與所犯如附表編號5所示之妨害自由罪所減得之刑定其應執行刑，揆諸上開判例意旨，本院前所為之定其應執行刑之裁定即當然失效，而應以各罪所減得之刑為基礎定其應執行之刑，且不得重於本院前所為之定其應執行刑以及被告涉犯妨害自由罪減得之刑之總和，合先敘明。
二、次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
三、本件受刑人即被告甲○○因犯如附表所示之罪，分經最高法院、本院及臺灣板橋地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項、修正前刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國98年2月26日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官魏新國法官吳燦以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官廖素花中華民國98年2月26日