裁判字號：最高法院96年台上字第2065號刑事判決
裁判日期：民國96年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二０六五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年八月四日第二審判決（九十三年度上訴字第四八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一六六、二七二、五七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○施用第一級毒品部分罪刑之判決，改判依刑法修正前連續犯之例，仍論處被告連續施用第一級毒品罪刑之判決，固非無見。
惟按刑事訴訟應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件原判決以被告前因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官以八十八年度偵字第三四八三號、八十九年度毒偵字第一一八六號為不起訴處分確定，仍不思悔改，於五年內，復基於概括犯意，㈠自民國九十一年九月中旬起至九十二年四月十五日起回溯三日內之某時止、㈡九十二年九月中旬某日起至九十二年十月一日至晚間八時止，連續在雲林縣虎尾鎮芳草四十六號住處，以將毒品海洛因摻水置於針筒內注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；並㈢自九十一年十二月二日起回溯四日內之某時起至九十二年四月十五日起回溯四日內之某時止，亦在上開住處，以玻璃管內置甲基安非他命加熱吸用霧化氣體之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。又㈣於九十二年十月二十三日回溯前七十二小時、九十六小時內之某時，在不詳處所，施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，認被告連續涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，至於被告為施用而持有第一級及第二級毒品，其持有之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，固已在判決內說明其依憑之證據及理由。除其中關於連續施用第二級毒品安非他命多次，經原判決另論處被告罪刑部分，檢察官及被告均未上訴已確定外，關於連續施用第一級毒品部分，原判決認定被告於九十二年十月二日十六時三十分經警查獲時持有之毒品海洛因一包（警卷記載毛重一．二公克，與法務部調查局檢驗報告為淨重一．Ｏ四公克、空包裝重Ｏ．二八公克，並不相符），係被告施用毒品海洛因所用之毒品，故予以諭知沒收，惟該包經「法務部調查局調科壹字第160002123號鑑定通知書」檢驗之扣案毒品海洛因，原審於準備程序及審理程序中，對該包毒品及上揭法務部調查局調科壹字第160002123號鑑定通知書，均未加以調查，原判決亦未引用上揭法務部調查局之鑑定通知書，作為認定該包扣案毒品為毒品海洛因之證據，或說明依據何證據認定該包粉末為毒品海洛因，即依毒品危害防制條例第十八條予以諭知沒收銷燬（判決所記載應沒收之重量亦與檢驗所餘之重量不符），揆之上開說明，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決關於施用第一級毒品部分不當，尚非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二十五日
Ｅ