裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第828號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第828號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○上列二人共同指定辯護人丁○○本院公設辯護人上列上訴人因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第835號中華民國99年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第4767號、98年度偵字第4945號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國96年間，因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院於民國96年1月17日以96年度苗簡字第19號判決判處有期徒刑4月確定，甫於96年4月3日易科罰金執行完畢。
二、
㈠、丙○○與乙○○為男女朋友關係，因經濟拮据，生活費用苦無著落，丙○○竟意圖營利，基於反覆、持續媒介使女子與不特定男客為性交行為之犯意，自97年6月間某日起（起訴書原誤載為3月中旬，惟經公訴檢察官於原審審理時當庭更正，見原審卷第63頁），由丙○○在新竹縣（市）或苗栗縣不知名之網咖店內，以電腦設備透過網路連線至「UT網際空間聊天室之080苗栗人聊天室留言版」網站內，以「小詩」、「小可」等暱稱與不特定網友聊天，俟覓得男客後，留下乙○○所使用之LG廠牌行動電話門號0000000000號作為聯絡方法，以每次1對1性交易代價為新臺幣（下同）1500元、1對2（俗稱3P）性交易代價為3000元之價格，媒介乙○○與不特定男客從事性交易，並由男客前往乙○○所在新竹縣（市）或苗栗縣頭份鎮等不特定網咖，搭載乙○○前往各汽車旅館從事性交易，平均每2日1次，乙○○並將性交易所得全部交由丙○○使用。
㈡、嗣丙○○透過友人 黃詩婷 結識A女（00年0月00日生，98年度偵字第4945號偵查卷代號為0000-0000A號、98年度偵字第4767號偵查卷代號為0000-0000A號，真實姓名、年籍等資料詳卷。以下均以A女稱之），其與乙○○2人均明知A女係未滿18歲之女子，竟與乙○○共同意圖營利，基於反覆、持續媒介使未滿18歲女子與他人為性交易之犯意聯絡，自97年11月20日起，分別以1對1性交易代價2000元、3P性交易代價3000元之價格，由丙○○或乙○○一同或分別利用電腦設備以前揭方式，以「娃娃」之暱稱與不特定網友聊天，共同媒介A女與 王鐘漢 （業經檢察官為不起訴處分）或其他不特定男客從事性交易行為，平均每日2次，A女從事性交易所得亦全部交由丙○○使用，丙○○則提供A女食宿。
㈢、98年6、7月間起，丙○○、乙○○及A女共同食宿期間，適 簡欣褕 （俟通緝到案後由本院另行審結）加入共同居住，亦明知A女係未滿18歲之女子，丙○○竟與簡欣褕共同意圖營利，基於反覆、持續媒介使未滿18歲女子與他人為性交易之犯意聯絡，於男客拒絕簡欣褕個人性交易之要約時，簡欣褕即轉而媒介A女與男客從事性交易，或與A女共同與男客從事3P性交易，A女自3P性交易所得之代價3500元，可分得之2000元亦全數交由丙○○保管處置，合計依此方式共同媒介A女性交易約2、3次。
三、又丙○○明知A女係14歲以上未滿16歲之人，對於性行為欠缺完整之同意能力，竟分別基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，自97年11月下旬某日至98年6月間某日止，在苗栗縣或新竹縣（市）不知名汽車旅館（第1次係在苗栗縣頭份鎮之不知名汽車旅館），於未違反A女意願情形下，以其性器官插入A女性器官而為性交行為得逞（共計7次）。
四、後經苗栗縣警察局頭份分局及頭份派出所值勤員警於98年8月10日夜間9時執行救雛專案臨檢時，在苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○○號4樓之「泰莉莎賓館128號房內」，發現A女係臺灣臺南地方法院於98年2月23日以南院少尋少執字第00009號發佈協尋之少女，再經丙○○、乙○○、簡欣褕、A女同意搜索後，當場扣得A女所有之援交筆記本1本，簡欣褕所有之保險套3個、援交筆記本1本，始循線查獲上情。
五、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、證人A女於偵訊中之供述：現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。
查證人A女於98年9月22日於檢察官偵訊時之供述（Ａ女於偵訊時未滿16歲，依法不得令其具結），於審判程序雖未經被告及其辯護人進行交互（反對）詰問，惟上開未經被告及辯護人行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照），且被告及其指定辯護人，於原審審理中既捨棄對證人A女之質問，檢察官及被告於本院準備程序中亦均明示同意A女之偵訊證言可為本案之證據，迄於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其指定辯護人均未再爭執該項證據之證據能力，是徵諸前開說明，證人A女於偵訊時之證詞，應具有證據能力，且得作為論罪之依據。
㈡、證人王鐘漢於偵訊之供述：按刑事訴訟法第153條之3規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第17
5條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條‧‧等），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查證人王鐘漢於偵訊所為之供述（見98年度偵字第4767號偵查卷【下稱第4767號偵查卷】第59頁背面、第60頁）雖未經具結，惟檢察官當時係以被告身分傳喚而為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合（被告本身並無具結之問題），縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞證據，而被告及其指定辯護人，於原審審理中既捨棄對證人王鐘漢之質問，檢察官及被告於本院準備程序中亦均明示同意證人王鐘漢之偵訊證言可為本案之證據，且迄於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其指定辯護人均未再爭執該項證據之證據能力，是徵諸前開說明，證人王鐘漢於偵訊時之證詞，應具有證據能力，且得作為論罪之依據。
㈢、又按偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。若檢察官以被告身分傳喚訊問共同被告，或以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷（最高法院98年度台上字第7207號、97年度台上字第6258號判決意旨參照）。查本案共同被告即證人丙○○、乙○○前於98年9月22日、同年10月13日檢察官偵訊時，就涉及其他共同被告所為之陳述，業已基於證人地位依法令其具結；至被告乙○○於98年10月22日、被告丙○○於同年10月27日分別於檢察官前以被告身分接受訊問所為之陳述，就其他共同被告而言，不失為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而被告及其辯護人，於本院審理中均未爭執上開證人之證言之證據能力，亦未舉證釋明上開證言有何顯不可信之情況，是徵諸前開說明，共同被告即證人丙○○、乙○○於偵訊中之供述，應均具有證據能力，且得作為論罪之依據。
㈣、卷附財團法人為恭紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見第4945號偵查卷密封袋），依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」，同條第3項規定：「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，以及同法第11條有關驗傷取證、保全證物及鑑驗等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。是上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依上開說明應具有證據能力。
㈤、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查證人A女、王鐘漢於警詢中所為之陳述，被告、辯護人及檢察官於原審審理時均同意有證據能力（見原審卷第
65、73頁），且被告與檢察官於本院準備程序中均明示同意上開證據資料為本案之證據（見本院卷第28頁背面），迄至本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人亦均未再就此部分證據資料聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據尚屬適當，揆諸上開規定，前揭證據資料均有證據能力。
㈥、至於080苗栗人聊天室電腦網頁聊天內容及密語（見4959號偵查卷第81至84頁），係列印電腦螢幕上之訊息資料，與複製重現該螢幕上訊息資料無異。按刑事訴訟法關於文書，得區分為證據書類（刑事訴訟法第165條），及證據物書面（即證物中以書面之意義充作證據，刑事訴訟法第164條第2項），而所謂證據書類，係僅以書面之記載內容，亦即以其意義作為證據資料之證據，反之，證據物書面，則除以書面之意義作為證據外，同時並以書面本身之存在及狀態作為證據，與書面之作成者、手續、場所等無關。查080苗栗人聊天室電腦網頁聊天內容及密語，既與複製該螢幕上訊息資料無異，且係重現複製當時電腦螢幕上之訊息資料，得同視為係攝錄實物形貌而形成之圖像，除以書面之意義內容作為證據外，並同時以書面本身之存在及狀態作為證據，參照前開說明，應係屬於證據物書面，核其性質應係屬於證據物，應無傳聞法則之適用，且又係非以違法方式取得，應有證據能力。
㈦、王鐘漢於98年8月10日下午4時許搭載A女與乙○○進入苗栗縣○○鎮○○路○段○○○號愛伊堡汽車旅館入口櫃檯監視及電腦登錄翻拍照片（98年偵字第4767號卷第34至36頁）：
按利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之相片，係為保全拍攝之時該物品或現象所呈現之情形，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，並非供述（含言詞及書面）證據，無傳聞法則之適用，易言之照片係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，未伴有人之主觀意見在內，不含供述要素，自不在刑事訴訟法第159條第1項所定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院98年台上1579號判決、98年台上2635號判決、98年台上,2981號判決、98年台上6574號判決參照），查本欄段所述之翻拍照片，既係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上屬非供述證據，應無刑事訴訟法第159條條第1項規定之適用，且本件又無證據足以證明，係司法警察違法取證而得，是卷附翻拍照片，自具有證據能力，且得作為論罪之依據。
㈧、0000000000號行動電話通聯紀錄（見4767號偵查卷第29至32頁）：行動電話通聯紀錄係行動電話於發（受）話時，電話公司之機房電腦即會利用磁片紀錄，之後再設定時間將磁片內之紀錄利用電腦列酪而得，顯係利用機械、科學方式列印取得之證據，不含供述要素，應認為非供述證據，自無傳聞法則之適用。又系爭0000000000號行動電話通聯紀錄，又非以違法取證方式取得，自具有證據能力。
㈨、扣案之A女所有筆記本1本、同案被告簡欣褕所有筆記本1本及保險套3個，非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，且核與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，當有證據能力。
二、實體部分上揭事實業據被告丙○○、乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人A女（見第4767號偵查卷第21至26頁、第53至57頁、第83、85頁，第4945號偵查卷第45至53頁）、王鐘漢（見第4767號卷第17至20頁、第59頁背面至60頁）於警詢及偵查中所述情節大致相符（至起訴書記載被害人乙○○遭被告丙○○媒介性交易之時間97年3月中旬，與被告丙○○於偵訊中所供自97年5、6月才開始媒介被害人乙○○為性交易之時間不符【見4767號偵查卷第84頁】，此節已經檢察官於原審當庭更正為「97年6月間起」，並經被告丙○○、乙○○確認上開時間無誤【見原審卷第62頁】）。此外，並有財團法人為恭紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見第4945號偵查卷密封袋）、080苗栗人聊天室電腦網頁聊天內容及密語之列印資料（見第4945號偵查卷第81至84頁）各1份在卷可稽，及證人王鐘漢於98年8月10日下午4時許搭載A女與乙○○進入苗栗縣○○鎮○○路○段○○○號愛伊堡汽車旅館入口櫃檯監視及電腦登錄翻拍照片6幀（見第4767號偵查卷第34至36頁）、0000000000號行動電話通聯紀錄（見4767號偵查卷第29至32頁），扣案之A女所有援交筆記本1本可資佐證；查被害人A女係83年4月27生，有A女之兒童及少年性交易防制條例案件證人代號與真實姓名對照一覽表2紙在附卷足憑，其於被告2人媒介與他人為性交易及被告丙○○對伊為性交行為時，確為14歲以上未滿16歲之女子無誤，足見被告丙○○、乙○○上揭自白與事實相符，應堪採信。渠等確有前揭犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先於他法適用，本條例未規定者，始適用其他法律之規定，該條例第5條定有明文。意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，該條例第23條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決參照），是被告丙○○意圖營利分別媒介A女、乙○○與他人性交易，固分別觸犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之犯圖利使未滿18歲之人為性交易罪、刑法第231條第1項之犯圖利媒介性交罪，惟被告丙○○媒介A女、乙○○為性交易，藉以營利，顯屬職業性犯罪，本質上即具有反覆、延續實行之特徵，則被告丙○○基於概括犯意，在密切接近之時、地，反覆持續多次媒介A女、乙○○與男客為性交易之行為，雖其行為不止一個，然其行為非難之評價，應依集合犯包括地論以一罪。則其所媒介之女子，無論其已滿或未滿十六歲，均應包括在內，就中引誘未滿十六歲女子之部分，僅上開法條之競合，應依其法定刑較重之兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之犯圖利使未滿18歲之人為性交易罪論科，不應依不同之被害人，分別論以兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之犯圖利使未滿18歲之人為性交易罪、刑法第231條第1項之犯圖利媒介性交罪，再依刑法第55條，從一重處斷。故被告丙○○所為，意圖營利媒介A女、乙○○與不特定男客為性交易行為部份，核係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之犯圖利使未滿18歲之人為性交易罪；又被告丙○○對被害人A女為性交行為7次部分，各係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告乙○○所為，核係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第
2項犯圖利使未滿18歲之人為性交易罪。按兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先於他法適用，本條例未規定者，始適用其他法律之規定，該條例第5條定有明文。意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，該條例第23條第
2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決參照），被告丙○○、乙○○就媒介A女為性交易之部分，雖同時觸犯刑法第233條第2項之圖利媒介未滿16歲之女子性交罪，惟兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪，為刑法第233條第2項之特別規定（最高法院86年度台上字第927號判決參照），依特別法優於普通法原則，應僅論以兒童及少年性交易防制條例第23條第2項犯圖利使未滿
18歲之人為性交易罪，毋庸再論以刑法第233條第2項之罪。
㈡、
１、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。而刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪之成立，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事，無非其營利行為所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪之集合犯，僅接受一次刑法之評價為已足。且如將各次媒介、容留行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第10號意見可資參照）。同理，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪，於構成要件之中，自始即預想有複數同一行為，是縱有充足同一構成要件之數個行為，經由一個罰條，一回性地評價即為已足。
２、查本件被告丙○○媒介A女、乙○○為性交易，及被告乙○○與被告丙○○共同媒介A女為性交易，均藉以營利，顯屬職業性犯罪，本質上即具有反覆、延續實行之特徵，則被告丙○○基於概括犯意，在密切接近之時、地，反覆持續多次媒介A女、乙○○與男客為性交易之行為，及與被告乙○○以上開相同方式，共同媒介A女為性交易之行為，雖其行為數不止一個，但其行為之違法內容，係在圖利媒介性交罪該當罰條所預定之違法內容內，透過該罰條一回性之評價即已足，而得評價為係包括一罪之集合犯。
㈢、而被告丙○○所犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（七罪）及兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪，其各罪間犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣、被告2人所犯上開之罪，均係對被害人為14歲以上未滿16歲之少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利法第70條第
1項但書之規定，無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。
㈤、被告丙○○分別與被告乙○○、同案被告簡欣褕，就圖利使未滿18歲之人為性交易罪間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，均論以共同正犯。
㈥、至起訴書固另認被告丙○○、乙○○涉有共同意圖營利「容留」未滿18歲少女從事性交易犯行乙節：
１、惟按刑法第231條第1項所謂容留女子與他人姦淫者，係指對於女子供給與人姦淫之場所而言。關於男客與店內小姐姦淫之場所，如非在上開理髮廳內，而係由男客與小姐議價後帶出場至店外旅舍為之，被告等尚無供給所之「容留」行為，自與刑法第231條第3項、第1項意圖營利，容留女子與他人姦淫為常業之構成要件不合（最高法院86年度台非字第
257號判決參照）。
２、刑法第231條第1項所謂容留，係指供給姦淫者之場所而言，依原判決事實所載，客人歐○銘係從台北市○○街張○欣經營之尚福樓餐廳將黃○珠帶出場，前往台北縣三重市○○○路蝴○谷大飯店238室姦淫完畢甫步出房間時，為警查獲，則上訴人等並未供給姦淫者之場所甚明，原判決據以論處上訴人等容留良家婦女與他人姦淫罪刑，其適用法則，難認無違（最高法院89年度台上字第3298號判決參照）。。
３、查被告丙○○、乙○○媒介A女，及丙○○媒介乙○○從事性交易之模式，係由男客前往不特定網咖搭載A女、乙○○前去不特定賓館從事性交易，並未於丙○○租屋處為性交易等事實，為被告2人所自承，且經證人A女於警詢（見第4945號偵查卷第48頁、第4767號偵查卷第21頁背面)、偵訊（見第4767號偵查卷第54頁）中證述明確，核與證人王鐘漢於警詢（見4767號偵查卷第20頁）、偵訊（見4945號偵查卷第
106頁）所供相符，足認被告2人雖有圖利而媒介性交易之犯行，然並無任何供給姦淫場所之行為，是公訴意旨認被告
2人有容留A女為性交易之行為，容有誤會，併此敘明。
㈦、查被告乙○○前於96年間，因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院於96年1月17日以96年苗簡字第19號判決判處有期徒刑4月確定，甫於96年4月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（原審卷第8頁及本院卷第19頁），其於前案徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈧、被告乙○○意圖營利媒介未滿18歲少女從事性交易之犯行，固無足取，然被告乙○○因係與被告丙○○為男女朋友關係，經濟拮据，生活費用苦無著落，始出此下策，共同媒介A女與他人為性交易，其本身甚亦遭被告丙○○媒介而與他人為性交易，且性交易所得亦全數交由被告丙○○統籌支配使用，詳如前述，足見被告乙○○係遷就其男友即被告丙○○，而為本件之犯行，故其於本件犯行所扮演之角色應非單純之加害人；復衡酌被告乙○○犯後均坦承犯行，甚具悔意，惟其所犯兒童性交易防制條例第23條第2項規定之刑度係3年以上10年以下有期徒刑，本院審酌被告乙○○所犯本件犯罪情節及於犯罪過程中之支配角色不高，認有情輕法重之情，顯堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑（含罰金部分），並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈨、至於被告乙○○所使用LG廠牌行動電話1具，係供被告2人作為與不特定男客聯繫而媒介性交易所用之物，業據被告乙○○ 陳明 在卷（見原審卷第76頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，而SIM卡（門號0000000000號）部分，因非被告2人所有（見原審卷第76頁），爰不另為沒收之諭知。
其餘扣案之同案被告簡欣褕所有援交筆記本1本及保險套3個、被害人A女援交筆記本各1本，均非本件被告2人所有及供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、原審認被告丙○○、乙○○罪證明確，而分別依上述規定予以論罪，復審酌被告丙○○不思尋得正當工作，賺取生活所需，竟圖得私人不法利益，利用A女心智之稚嫩，及乙○○個人對其情感上之依賴，媒介未滿18歲之A女與成年女友乙○○與不特定男客從事性交易行為，物化A女與乙○○2人之身體，藉此牟利，不僅戕害少年身心健康、亦敗壞社會風氣，有傷風俗，且利用被害人A女對性交行為之同意能力未臻成熟之際，對其為性交行為，影響其身心健全發展；被告乙○○共同使被害人A女身陷不正常之成長環境，導致價值觀混淆，行為實非可取，另衡酌被告2人犯後均坦承犯行，並表示願與被害人和解（然被害人不願意原諒被告，見原審卷第54頁公務電話紀錄表），兼考量其2人之品行、分別為高中畢業、肄業之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、媒介時間長短及次數等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑四年（媒介性交易罪部分），併科罰金新臺幣十萬元，及有期徒刑四月（與A女性交罪部分，七罪），並定其應執行有期徒刑五年，併科罰金十萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，扣案上開LG廠牌行動電話一具沒收；另量處被告乙○○有期徒刑二年，併科罰金新臺幣二萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，扣案之上開行動電話一具沒收。以資懲儆。其認事用法，核無違誤，量刑亦堪認妥適。檢察官上訴，猶以被告丙○○於本案居主導支配角色，犯行重大犯後並無悔悟之心，被告乙○○惡性重大，加深被害人A女所受損害，且二人均未與被害人或其家屬和解云云，指摘原判決量刑過輕，並無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○共同基於以電腦網路刊登足以引誘、暗示及促使他人為性交易之犯意聯絡，在新竹縣（市）或苗栗縣部知名之網咖店內，以電腦設備透過網路連線至「UT網際空間聊天室之080苗栗人聊天室留言版」網站內，以「姐妹」、「娃娃」、「小可」等暱稱與不特定網友聊天，交談以「安安」、「要不要約」等客觀上足以引誘、暗示促使他人為性交易之訊息，因認被告2人另涉犯兒童及少年性交易防制條例第29條之罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第30
1條第1項分別定有明文。次按兒童及少年性交易防制條例第29條所稱「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介或暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，係指所散布、播送或刊登訊息之內容，在客觀上具有引誘、媒介、暗示或促使一般人為性交易之效果者而言。而是否具有上開效果，應依社會一般人之標準，作為判斷之依據。若其訊息僅足以使部分較具社會經驗之人產生性交易之聯想或揣測，而尚不足以使一般人從外觀之訊息內容窺其堂奧者，即不能遽依上開罪名論擬（最高法院92年度台上字第2305號判決意旨參照）。
訊據被告2人對於上情固均不否認，惟被告2人於網路上所使用之「姐妹」、「娃娃」、「小可」等名詞作為對外公開之暱稱，觀其文義，僅係一般名稱、代號，至於該代號所顯示之人別、意義，並無法從上開文義中看出，自難謂其客觀上已有足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息；再觀之卷附電腦列印網頁（第4945號偵查卷第84頁），顯示被告2人所使用之暱稱後面，交談內容僅係鍵入「安安」、「要不要約」等語，上開內容究係何意？顯然無從單純由字面判斷；且被告2人係在對方點選表示與之對話後，始以密語方式交談，網頁上僅出現暱稱而已等情，為被告丙○○所自承（見第4945號偵查卷第29頁），益徵，此等名詞雖處於不特定得以共見共聞之狀態，然尚不足以使一般人從外觀之訊息內容窺其堂奧；此外，又查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指此部分所述犯行，依據罪證有疑利於被告之法則，應為有利被告之認定。然檢察官認此部分與被告前開有罪部分，有想像競合關係之裁判上一罪，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年6月10日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國99年6月10日