裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上字第23號民事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：給付賠償金
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上字第23號上訴人交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 陳逢源 訴訟代理人 陳景裕 律師
鄭美玲 律師複代理人 張宗隆 律師被上訴人樺江營造股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人曜輝營造有限公司法定代理人乙○○○○訴訟代理人 陳純青 律師上列當事人間請求給付賠償金事件，上訴人對於民國93年12月30日臺灣高雄地方法院93年度訴字第487號第一審判決提起上訴，，本院於94年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人曜輝營造有限公司（下稱曜輝公司）於民國86年6月23日與伊簽訂「省道三號線430K+450～+750間路面整修工程」契約（下稱系爭整修契約），經伊於同年11月18日驗收合格後，依約應保固2年至88年11月17日止。而被上訴人樺江營造股份有限公司（下稱樺江公司）於86年6月30日與伊簽訂「屏東監工站轄內鄉道各線及一八九線瀝青路面修補工程」契約（下稱系爭修補契約），約定自簽約日起至87年6月15日止，樺江公司負有巡視契約範圍內路面之責任，若有破損即應修補。詎被上訴人等均未盡其保固及修補之義務，致高美大橋前方引道之路面有一長約5公尺、深約20公分之坑洞。嗣訴外人 張騰昌 於87年3月8日20時許，騎乘車號000-0000號機車行經該處時，因路面坑洞致機車失控滑倒，受有頭部外傷，並於送醫途中死亡。伊已經法院判決依國家賠償法賠償張騰昌之繼承人合計新台幣（下同）2,057,340元，自得向被上訴人求償。爰依系爭整修及修補契約並國家賠償法第3條第2項規定，請求擇一判命被上訴人應給付上開金額及自起訴狀繕本最後送達翌起算法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：曜輝公司於86年11月18日完工並經上訴人驗收合格後即交由上訴人管理，而由上訴人負管理養護義務，至契約之保固約定，係以曜輝公司有工作不良或使用材料不佳，且經上訴人限期通知修復為要件，曜輝公司並無主動巡視、修復路面之義務，而本件事故之發生乃因於上訴人未採用剛性路面之設計錯誤所致，其請求曜輝公司賠償，並無所據。另樺江公司就修補工作並無主導權，僅係依上訴人之指示為修補，且上訴人並無法證明系爭坑洞係樺江公司修補不完全或修補有瑕疪所產生，樺江公司亦無賠償義務等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，駁回上訴人全部請求，上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人曜輝公司或樺江公司應給付上訴人2,057,340元，及自本件起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人於86年6月23日與曜輝公司簽訂系爭整修契約，該工
程於86年11月18日經上訴人驗收合格，曜輝公司依約應保固
2年。上訴人曾於87年1月20日發函曜輝公司修補高美大橋前方引道路面，系爭坑洞位於曜輝公司所整修之路面上，有系爭整修契約、工程竣工驗收證明書、上訴人87年1月20日
（87）三工潮字第00721號函在卷可稽（見原審卷第43～58頁）。
⒉上訴人於86年6月30日與樺江公司簽訂系爭修補契約，期間
自簽約日起至87年6月15日止，高美大橋前方引道路面曾經上訴人會同樺江公司於87年2月13日、2月16日、3月4日填補，系爭坑洞位於樺江公司契約範圍內之路面，有系爭修補契約在卷可稽（見原審卷第59～69、154頁）。⒊訴外人張騰昌於87年3月8日20時許，騎乘車號000-0000號
機車，行經高美大橋前方引道時，因該路面有坑洞，致機車失控滑倒，受有頭部外傷，並於送醫途中死亡。其繼承人 張紹忠 等依國家賠償法規定起訴請求上訴人賠償，經台灣屏東地方法院87年度國字第3號、本院88年度上國字第2號及最高法院91年度台上字第1128號判決命上訴人應予賠償確定。
上訴人依判決所示合計給付張紹忠等人之本息為2,057,340元，有各該判決及收據在卷可稽，並經本院依職權調取該國賠事件全卷查明屬實（見原審卷第9～42頁）。
㈡爭執部分：
⒈系爭坑洞之產生是否為曜輝公司應保固責任之範圍。
⒉系爭坑洞之產生是否為樺江公司應修補責任之範圍。
五、系爭坑洞之產生是否為曜輝公司應保固責任之範圍部分：㈠上訴人雖主張曜輝公司之保固責任為承攬物之瑕疪擔保責任
，其修補義務並不以該瑕疪係因其施工不良或使用材料不佳為前提，而系爭路段之驗收係以抽樣方式為之，且隱含之瑕疪亦無從期待於驗收時能立即發現，況該坑洞於驗收後未滿
1個月即產生，且曜輝公司未依指示全面修復，顯見確有施工不良之情事，與是否為剛性路面或車流量無關等語，然為曜輝公司所否認，經查：
⒈本件事故雖發生於曜輝公司之保固期間內，惟系爭整修契約
第17條第1項約定：「本工程自全部完工驗收合格後，乙方（即曜輝公司）應於請領尾款前出具保固切結書，並繳納發包費結算金額之百分之一點五作為保固保證金，在保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於乙方工作不良，或使用材料不佳所致者，應由乙方於限期內負責無價修復，逾期不修，甲方（即上訴人）即予動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之，乙方不得異議。」（見原審卷第47頁），則依上開約定，曜輝公司就其施工部分之保固責任，係以工程之損壞或其他瑕疵，係因其工作不良或使用材料不佳所致為要件，非謂於保固期間內所生一切損壞，均須由曜輝公司負責，則上訴人主張曜輝公司之保固責任為承攬物之瑕疪擔保責任，其修補義務並不以該瑕疪係因其施工不良或使用材料不佳為前提，即與兩造間之契約約定不符，況保固期間所發生之損壞，就一般經驗法則而言，並非必然係因施工不良或使用材料不佳所致，其因設計錯誤或第三人之破壞所導致者，亦屬可能，則上訴人此部分主張，即不足採。
⒉又曜輝公司就系爭工程於施工後，係經上訴人之驗收合格，
有上訴人出具之工程竣工驗收證明書在卷可稽（見原審卷第
57頁），既經驗收合格，應可推定曜輝公司確有依約施工，而無工作不良或使用材料不佳等情事，否則該驗收合格即無實益，故上訴人主張曜輝公司應負保固責任，即應就此事實為舉證，而非先由曜輝公司就是否有設計不良之事實為舉證，此亦有最高法院17年上字第917號、19年上字第1039號判例意旨所闡述應先盡舉證責任者如不能舉證證明，他造即無舉反證之義務，故縱他造不能舉證證明其抗辯之事實，仍應為不利於應先舉證者請求之意旨，可供參酌。而上訴人雖主張驗收係採抽驗方式，並非全面檢驗，且隱含之瑕疪亦無從期待於驗收時能立即發現，但上訴人於施工過程中派有監工人員在場監督（見整修契約第8條，原審卷第46頁），且驗收方式係得由上訴人自行決定所欲採行之方法，其未能就可能隱含之瑕疪採行較為嚴謹之驗收方式，自不得將其不利益歸於曜輝公司，況上訴人所稱之隱含之瑕疪亦僅屬其臆測之詞，並無他證據可供佐證，則其以驗收係採抽驗而有可能未驗出隱含之瑕疪為據，認曜輝公司有工作不良或使用材料不佳等情事，即難採信。
⒊再者，上訴人雖提出其於87年1月20日要求曜輝公司就高美
大橋橋頭引道路面損壞嚴重之情為修補之函文，並主張該坑洞於驗收後未滿1個月即產生，顯見確有施工瑕疪等語。惟本件事故係發生於00年0月0日，與上開上訴人要求修補之時間相距1個多月，參以證人即上訴人之監工站人員 辛瑞泉 於國賠事件中證稱：「那地方平均1小時約有120輛砂石車經過，那地方特殊，修補量很大，正常每兩天都有人去看，有發現就修補」等語（見本院調取之國賠一審卷第63頁背面，原審卷第23頁），上訴人於國賠事件中亦提出爭點整理狀陳稱：「該坑洞係因每日往返河邊載運砂石之砂石車眾多（每日平均每小時約120輛）在該處轉彎準備上橋時輾壓該處所形成」等語（見國賠二審卷第177頁，本院卷第102頁），參以上訴人並不否認現已將原設計之瀝青之軟性路面改為水泥之剛性路面，可見依上訴人之陳述，系爭路面之損壞及坑洞之產生，並非係因曜輝公司之施工有瑕疪所致，且既須經常修補，即表示路面之損壞在修補後仍有續為發生之情事，自難執為曜輝公司有施工不良之論據。至證人 林奇鴻 於原審雖證稱於86年12月或87年1月間曾有修補系爭坑洞之路面情事，但亦同時表示均已修補畢，且曾向上訴人之監工表示系爭修補處為砂石車轉彎處，易生坑洞，應常注意修補等語（見原審卷第159、160頁），其所述與證人辛瑞泉就該處修補原因係因砂石車問題之內容相符，則本件事故發生時之坑洞，即與曜輝公司有無依上訴人於87年1月20日之要求修補間，應無相當之因果關係存在，上訴人此部分論據，本院仍難採信。
⒋至兩造合約第21條所約定：「本工程如因曜輝公司之設置缺
失、施工不良、管理不善或其他可歸責於曜輝公司之事由，導致國家損害賠償責任時，上訴人對曜輝公司有全部求償權」依其文義觀之，應屬曜輝公司於施工過程中所生應由上訴人負國家賠償責任時，應由曜輝公司負最後賠償責任之約定，此與國家賠償法第3條第2項規定之意旨相同，尚難執為曜輝公司應於保固期間內負無過失責任之論據，況上開條文亦係約定以曜輝公司有設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於曜輝公司之事由為其負賠償責任之前提要件，則上訴人併引此約定條文為請求，亦屬無據，併予說明。
㈡依上所述，上訴人並無從證明系爭坑洞之產生係在曜輝應負
責任之保固範圍內，則其依契約及國家賠償法之規定，請求曜輝公司賠償，即屬無據，曜輝公司抗辯無給付義務，應可採信。
六、系爭坑洞之產生是否為樺江公司應修補責任之範圍部分：㈠系爭發生事故之路面在樺江公司依約應修補之契約範圍內，
雖為兩造所不爭執，然依上訴人所提出為契約附件之施工補充說明第1點記載：「該工程每月預估修補15天，每天工人
5人，修補車1部（含司機），修補時由監工站通知辦理，承包商人員及修補車每天上午8時及下午1時到監工站，由監工站派員共赴ＡＣ工場領料，並赴工地修補（按實做天數結算）」等語（見原審卷第69頁），可見樺江公司於進行修補時，係由上訴人監工站人員通知樺江公司辦理，樺江公司並無擅自前往修補之權利或義務，至該施工補充說明第3點雖記載：「本工程各路線之修補坑洞，承商須派員會同本站監工人員事先調查」等語，然此僅係說明修補時須兩造人員會同前往，難認樺江公司依此有主動巡視修補之義務，參以兩造簽訂系爭修補契約時，已將第4條第2項、第6項應給予設計圖及工程預定進度表刪除，且於第5條約定付款金額按照實際驗收數量結算付款（見原審卷第60、61頁），若上訴人未告知詳細工作地點，亦無詳細工作預定進度及實際修補數量可供依循時，樺江公司自無可能主動進行修補事宜，則上訴人主張樺江有主動巡視修補之義務，即與約定不符，而難採信，樺江公司辯稱其僅係依上訴人之指示為修補，並無主動巡視修補之權利與義務等語，即屬可採。
㈡又樺江公司雖曾依上訴人指示於87年2月13日、2月16日、
3月4日修補系爭路段，但高美大橋橋頭引道路面損壞之原因，係因該處正處砂石車之進出路段，每日每小時之平均車流量約120輛，需經常派員查看修補，上訴人於國賠事件中亦據以抗辯此為造成坑洞之原因等情，業如前述，則以該段之現實通車情況，縱經修補亦難保因砂石車之長期輾壓所造成之路面損壞，況瀝青之軟性路面在舖設後如未經相當時間即再次供車輛行駛輾壓，其損壞為可預期之結果，乃上訴人並未就此特殊情形為斟酌，遽行以瀝青路面為設計，待多次修補仍無效果並發生本件事故後，始改為水泥之剛性路面，則其主張系爭坑洞之發生，係因樺江公司未盡其修補完善之責任，依上開路面之使用狀況，自難採信，況兩造修補契約第21條係約定在樺江公司就本工程如有設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於之事由，導致國家損害賠償責任時，上訴人始有求償權（見原審卷第65、66頁），而上訴人就系爭坑洞係經樺江公司於3月4日修補後再次塌陷產生之事實，並未能舉證為完全之證明，參以證人辛瑞泉證稱每兩天就有去看，有發現就修補（見國賠一審卷第63頁背面），可見3月4日修補部分，應非系爭坑洞之所在，則上訴人此部分主張，自不足採，樺江公司抗辯非其應負責之範圍，當可採信。
㈢依上所述，上訴人並無從證明系爭坑洞之產生係在樺江應負
責任之修補範圍內所發生，則其依契約及國家賠法之規定，請求樺江公司賠償，即不足採，樺江公司抗辯無給付義務，應可採信。
六、綜上所述，上訴人無法舉證證明系爭坑洞之產生係屬曜輝公司應負保固責任之範圍，且樺江公司因不負主動巡視義務，上訴人亦無法舉證證明系爭坑洞係樺江公司修補不完全所致，其請求即屬無據，曜輝公司及樺江公司抗辯其並無賠償義務，應屬可採。從而，上訴人本於契約約定及國家賠償法規定，請求曜輝公司及樺江公司給付2,057,340元及法定遲延利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審基此為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月31日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年10月31日
書記官楊茱宜附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。